T 547/14 - Schimmelpilzbildung (Technizität / Ausschlussgründe)

00:00:06: Willkommen zum IP-Courses Podcast, dem Podcast für gewerblichen Rechtsschutz.

00:00:15: Mein Name ist Gerd Hübscher und heute spreche ich mit Fabian Haiböck zur T547/14,

00:00:23: eine beispielhafte Entscheidung, die sich mit den absoluten Eintagungshindernissen des Artikel 52 EPÜ beschäftigt,

00:00:32: insbesondere auch im Hinblick auf die Technizität.

00:00:36: Hallo Fabian.

00:00:37: Hallo Gerd, vielen Dank, dass ich auch heute wieder bei euch im Podcast dabei sein darf.

00:00:41: Fabian, bevor wir uns näher mit der Beschwerdeentscheidung befassen,

00:00:46: werfen wir immer einen Blick auf die zugrunde liegende Erfindung.

00:00:49: Worum ging es denn inhaltlich in diesem Fall?

00:00:52: Bei dieser Entscheidung wird ein Verfahren zur Vorhersage von Schimmelpilzbildung behandelt.

00:00:58: Im Wesentlichen werden dabei zwei Bedingungen miteinander verglichen,

00:01:05: nämlich zum einen die hygrothermischen Bedingungen konkret auf einem Gegenstand

00:01:10: und diese Bedingungen werden jetzt mit vorgegebenen Auskeimungsbedingungen eines Schimmelpilzes verglichen.

00:01:17: Wenn also vorgegebene Auskeimungsbedingungen erreicht werden, dann kann man davon ausgehen, dass Schimmelpilzwachstum stattfindet.

00:01:24: Das heißt, wir sind im Bereich der Bauphysik, wo ich feststellen will, wann eben tatsächlich eine Schimmelbildung vorherrscht oder nicht.

00:01:31: So ist es.

00:01:32: Das klingt jetzt aber noch sehr, sehr, sehr allgemein. Gab es noch konkretere Merkmale, die den Kern der Erfindung ausgemacht haben?

00:01:39: Das Verfahren umfasst im Wesentlichen drei Merkmale.

00:01:45: Im ersten Verfahrensschritt wird der Temperatur- und der Feuchteverlauf konkret auf einem zu bestimmenden Gegenstand bestimmt.

00:01:54: Das heißt, neben der Temperatur und der Feuchtigkeit ist auch das Substrat, auf dem der Schimmelpilz wächst, ganz entscheidend.

00:02:02: In einem zweiten Schritt wird der Wassergehalt einer Spore des zu bestimmenden Schimmelpilz bestimmt.

00:02:10: Und zuletzt wird dann bestimmt, ob der Wassergehalt der Spore im Laufe der Zeit einen gewissen für die Auskeimung bzw. für das Wachstum erforderlichen Wassergehalt erreicht oder überschreitet.

00:02:25: Und wenn das der Fall ist, dann kann man davon ausgehen, dass eben Wachstum vorliegen wird.

00:02:32: All das kann man jetzt, und das lässt der Anspruch offen, entweder experimentell bestimmen oder mit Hilfe eines Computers.

00:02:40: Das deutet schon ein bisschen auf ein computerimplementiertes Verfahren hin. Wie hat denn die Prüfungsabteilung auf dieses Schutzbegehren reagiert?

00:02:48: Aus meiner Sicht hat die Prüfungsabteilung sehr überraschend auf diese ganze Geschichte reagiert.

00:02:55: Was noch okay ist, sie hat den Anspruchsgegenstand in zwei Oder-Verknüpfungen aufgeteilt.

00:03:03: Nämlich einmal können diese ganzen eben aufgezeigten Verfahrensschritte experimentell bestimmt werden.

00:03:10: und einmal mit Hilfe eines Computers.

00:03:13: Das ausschlaggebende Argument der Prüfungsabteilung war jetzt folgendes:

00:03:17: Sie hat nämlich gemeint, im Anspruchswortlaut steht zwar experimentell,

00:03:23: es steht aber nicht konkret drin, wie das bestimmt wird.

00:03:27: Und wenn nicht genau drin steht, wie das bestimmt wird,

00:03:31: dann kann es sich dabei auch um rein gedankliche Tätigkeiten handeln.

00:03:35: Die Bestimmung des Wassergehalts, die Bestimmung des Feuchtigkeitsgehalts, das kann alles rein auf gedanklicher Tätigkeit basieren.

00:03:43: Ebenso der Verfahrensschritt 3, also der Vergleich zwischen dem bestimmten Wassergehalt und den erforderlichen Wachstumskriterien.

00:03:51: Und aus diesem Grund liegt ein nicht technischer Anspruchsgegenstand vor, sodass ein Zurückweisungsgrund nach Artikel 52 vorliegt.

00:04:00: Jetzt kann ich mir ja vorstellen, dass ich durch fortgeschrittenes Hinschauen vielleicht den Feuchtigkeitsgehalt bestimmen kann, wenn ich viel Erfahrung habe.

00:04:08: Aber diese Druckschrift bzw. die Patentschrift richtet sich ja an die Fachperson. Überzeugt dich das, dass die Fachperson, wenn sie diesen Anspruch liest, meint, dass sie das als rein gedankliche Tätigkeit abwickeln kann?

00:04:20: Einer Fachperson würde ich vielleicht zutrauen, zu bestimmen, ob es feucht ist oder nicht.

00:04:24: Nämlich dadurch, ob jetzt ein Wasser auf der Oberfläche zu erkennen ist oder eben nicht.

00:04:30: Aber wirklich konkret einen Feuchtigkeitsgehalt bzw. eine Temperatur auf Basis, deren ich weiterführende Information weiterverarbeiten muss.

00:04:44: Also das ist schon eine mutige Aussage, dass eine solche Erfassung und eine Bestimmung eine reine gedankliche Tätigkeit ist.

00:04:52: Jetzt betrifft es die Feuchtigkeitsbestimmung in Bezug auf das Bauteil, also die Wand, wenn man so will.

00:04:58: In Bezug auf den Schritt 2, nämlich die Bestimmung des Wassergehalts der Spore, stelle ich mir das schon ein bisschen schwieriger vor.

00:05:04: Bei der Spore reicht der reines Hinschauen wahrscheinlich nicht mehr oder zumindest ich könnte es nicht.

00:05:09: Wie steht denn die Prüfungsabteilung dazu?

00:05:11: Ja, in diesem Fall hat sich die Prüfungsabteilung jetzt nochmal besonders leicht gemacht.

00:05:15: Sie hat nämlich behauptet, na bitte, eine Spore eines Schimmelpilz, das ist ein biologischer Organismus und Biologie ist nicht technisch.

00:05:27: Da werden jetzt wahrscheinlich viele Biologen aufschreien.

00:05:32: Aber gut, das ist ähnlich wahrscheinlich bei Softwareentwicklern, die auch nicht wirklich nachvollziehen können,

00:05:36: warum Software als solche nicht technisch ist oder doch eine Reihe von technischen Überlegungen mitspielen.

00:05:42: Macht es aber irgendeinen Unterschied?

00:05:45: Es gibt ja diese Oder-Verknüpfung im letzten Merkmal,

00:05:48: dass das Ganze jetzt durch einen Computer oder unter Verwendung eines Computers bestimmt wird, diese Parameter.

00:05:55: Die Argumente bezüglich des Computers waren jetzt die folgenden.

00:05:59: Die Prüfungsabteilung hat die Nicht-Technizität dieses Anspruchs,

00:06:04: nämlich dieses computergestützten Teils des Anspruchs, nicht in Frage gestellt,

00:06:08: hat jetzt aber eine andere Argumentation herangezogen.

00:06:11: Sie hat ja gemeint, wie eben aufgezeigt, die wesentlichen Merkmale sind alle nicht technisch,

00:06:17: aus den unterschiedlichen Gründen, und im Wesentlichen bleibt jetzt einfach nur mehr die Verwendung eines Computers über.

00:06:24: Und diese Verwendung geht nicht über das notorisch bekannte Verwenden eines Computers hinaus.

00:06:32: Aus diesem Grund ist der restliche Teil des Anspruchs auf jeden Fall nicht erfinderisch.

00:06:38: Das heißt, die Prüfungsabteilung hat es nicht einmal für notwendig befunden, zu recherchieren dafür?

00:06:42: Genau, tatsächlich. Es hat zu dem jetzigen Zeitpunkt noch keinen Recherchenbericht gegeben.

00:06:46: Es ist nachvollziehbar, dass sich die Patentanmelderin dagegen natürlich wehren möchte.

00:06:52: Sie hat Beschwerde eingelegt. Was waren denn die Hauptargumente oder inwieweit war die Beschwerde begründet?

00:06:58: Die Anmelderin ist jetzt sehr spezifisch auf die Ausarbeitungen der Prüfungsabteilung eingegangen,

00:07:06: nämlich konkret auf diese drei Merkmale, die wir schon besprochen haben.

00:07:09: Also auf die Bestimmung des hygrothermischen Verlaufs des Objekts,

00:07:15: auf die Bestimmung des Wassergehalts der Spore

00:07:18: und auf den Vergleich zwischen den hygrothermischen Bedingungen und den Wachstumsvoraussetzungen.

00:07:23: Sie hat eigentlich im Wesentlichen lediglich aufgezählt, was denn tatsächlich notwendig ist, um solche hygrothermischen Bedingungen bzw. um den Wassergehalt zu bestimmen.

00:07:35: In dem vorliegenden Fall hat sie nämlich angeführt, auch wenn es experimentell ist, und das steht ja konkret im Anspruch drinnen,

00:07:43: dann ist es für die Fachperson aber ganz, ganz eindeutig, dass zur Bestimmung solcher Merkmale Messinstrumente herangezogen werden.

00:07:53: Sprich: Temperatur und Feuchtigkeit kann nur mit einem geeigneten Instrument, in dem Fall Messinstrument, erfasst werden und eine solche Messung ist eindeutig technisch.

00:08:04: Es ist ja die Abgrenzung der Technizität oder anders ausgedrückt der Ausschlusskriterien des Artikel 52, die eben als solche gelten, nicht aber in Bezug auf ihre technische Anwendung oftmals schwierig. Hat die Beschwerdekammer in der Entscheidung es geschafft, irgendwie Klarheit in die Sache zu bringen?

00:08:23: Ob sie jetzt Klarheit für jeglichen Fall geschaffen hat, da bin ich mir nicht sicher.

00:08:27: Ich glaube, da wird es immer einen gewissen Spielraum geben.

00:08:30: Aber im vorliegenden Fall war die Beschwerdekammer doch sehr klar in ihrer Aussage,

00:08:35: wonach sie der Anmelderin völlig recht gegeben hat und gemeint hat,

00:08:40: ja, in diesem Fall werden konkret physikalische Größen gemessen.

00:08:45: Ein solches Messen, auch wenn es jetzt nur experimenteller Natur ist,

00:08:51: wie vom Anspruch gefordert, ist jedenfalls technisch.

00:08:54: Das bedeutet also, die Merkmale 1 und 3, die wir vorhin diskutiert haben,

00:08:58: die sind damit ganz offensichtlich aus dem Spiel genommen.

00:09:01: Wie schaut es aus mit dem verbleibenden Merkmal der biologischen oder technischen Auslegung des Begriffs

00:09:08: oder des Merkmals des Messens der Feuchtigkeit der Spore an sich?

00:09:13: Die Meinung zu diesem Merkmal hat sich besonders witzig gelesen.

00:09:17: Das hat sich fast wie eine kleine Rüge angefühlt. Im Wesentlichen ist sie darauf eingegangen,

00:09:24: dass sie die Meinung der Prüfungsabteilung, wonach Biologie kein technisches Gebiet sein soll,

00:09:31: überhaupt nicht nachvollziehen könne. Und im vorliegenden Fall wird ja abgesehen davon

00:09:37: wiederum ein Feuchtigkeitsgehalt einer Spore gemessen. Und auch das verlangt natürlich

00:09:45: den Einsatz von technischen Mitteln, in dem Fall wieder einem geeigneten Messinstrument,

00:09:51: wie auch immer das auszusehen hat.

00:09:53: Das heißt, die Anmelderin ist mit all ihren Argumenten vollinhaltlich durchgedrungen?

00:09:57: Ja, genau. Also bezüglich des experimentellen Teils hat die Prüfungsabteilung vollinhaltlich

00:10:04: der Anmelderin recht gegeben.

00:10:05: Es gab ja auch noch Hilfsanträge von der Anmelderin.

00:10:09: Hat sich da noch irgendein spannender Nebenaspekt gegeben?

00:10:13: Einer dieser Hilfsanträge hat sich bezogen auf ein mathematisches Modell, das eine Wachstumskurve der Schimmelpilzbildung abbildet.

00:10:23: Und auch hier war die Prüfungsabteilung der Meinung, dass es sich um eine reine mathematische Abbildung und Beschreibung handelt, die keinerlei Technizität aufweist.

00:10:34: Aber auch da war die Beschwerdekammer anderer Meinung.

00:10:35: Auch diese Meinung konnte die Beschwerdekammer nicht vertreten.

00:10:39: Ihrer Meinung nach, und aus meiner Sicht ist das wieder sehr nachvollziehbar,

00:10:45: handelt es sich nämlich bei dem Merkmal dieser Abbildungen nicht um ein rein abstraktes mathematisches Modell als solches,

00:10:52: weil nämlich das Modell auf eine physikalische Erscheinung, also auf die Schimmelpilzbildung angewandt wird.

00:10:58: Und diese Anwendung dient dann eben in weiterer Folge zur Bestimmung des erforderlichen Wassergehalts einer Spore,

00:11:06: Und das wiederum ist eine konkrete physikalische Größe bzw. ein Parameter, sodass sich im Wesentlichen die Argumente, die sie bezüglich des Hauptantrags dargelegt hat, auch hier wiederholen.

00:11:19: Und die Beschwerdekammer ist da in ihrer Meinung konsistent und konsequent.

00:11:24: Jetzt war ja zu dem Zeitpunkt des Verfahrens auch noch kein Recherchenergebnis da.

00:11:29: Die Beschwerdekammer hat zurückverwiesen, nehme ich an. Hat sie sonst noch irgendwelche Aufträge erteilt oder sonstige Ausführungen gemacht, wie denn jetzt das Verfahren weiterzuführen sei?

00:11:40: Es ist richtig, dass die Beschwerdekammer an die erste Instanz zurückverwiesen hat.

00:11:43: Die Beschwerdekammer hat erwähnt, dass es bezüglich der erfinderischen Tätigkeit, die die Prüfungsabteilung ja auch bekrittelt hat, zu dem jetzigen Zeitpunkt noch keine Entscheidung möglich ist.

00:11:56: Insbesondere deshalb, weil kein Recherchenbericht vorliegt.

00:12:00: Es sei demnach noch eine Recherche durchzuführen und bezüglich des Rechts wird eben an die erste Instanz zurückverwiesen.

00:12:09: Was hat die erste Instanz dann gemacht?

00:12:11: Was glaubst, Gerd?

00:12:13: Sie hat ihren Fehler eingesehen, hat recherchiert und letztendlich ist dann das Patent möglicherweise eingeschränkt erteilt worden.

00:12:20: In a perfect world vielleicht in diesem Fall doch ein bisschen eine überraschende Wendung,

00:12:27: nämlich dass die Entscheidung bezüglich der Beschwerdekammer zugestellt worden ist

00:12:32: und zwei Monate später gibt es dann eine für die Erteilung zugelassene Fassung,

00:12:39: also das Druckexemplar und die Regel 71(3) EPÜ.

00:12:44: Was aber fehlt, ist ein Recherchebericht.

00:12:47: Das heißt, die Prüfungsabteilung hat sich ganz einfach geschlagen gegeben?

00:12:51: Die Reaktion war aus meiner Sicht doch etwas überraschend.

00:12:55: Ich hätte eigentlich angenommen, dass sie dann tatsächlich recherchiert und eventuell etwas Neuheitsschädliches findet,

00:13:02: sodass es zum klassischen Diskurs zwischen Recherchen- bzw. Prüfungsabteilung und der Anmelderin kommt.

00:13:08: Aber überraschenderweise ist es doch dann wesentlich schneller vonstatten gegangen.

00:13:14: Nur um ein bisschen ein Zeitgefühl zu bekommen, die Entscheidung der Beschwerdekammer, die erfolgte Anfang Februar und Anfang April kam dann tatsächlich ohne weiteren Diskurs zwischen der Anmelderin und der Prüfungsabteilung eine Erteilungsabsicht, sprich die Mitteilung nach Regel 71 (3) EPÜ.

00:13:38: Und in dieser Erteilungsabsicht sind lediglich zwei Dokumente fast nebenbei erwähnt worden,

00:13:44: zu denen sich nicht einmal die Prüfungsabteilung wirklich geäußert hat

00:13:48: und in weiterer Folge dann auch natürlich nicht die Anmelderin äußern hat müssen,

00:13:52: sodass die Anmeldung dann im Wesentlichen uneingeschränkt durchgegangen ist

00:13:58: und sich die Anmelderin über ein erteiltes Patent freuen hat können.

00:14:03: Das heißt, wir haben in dem Fall tatsächlich ein erteiltes europäisches Patent

00:14:06: mit einer A2-Veröffentlichung nehme ich an, aber keiner A3-Veröffentlichung.

00:14:11: So ist es.

00:14:12: Das war eine Folge zur Entscheidung T547/14 der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts,

00:14:20: insbesondere zu den Schutzausschlussgründen des Artikel 52 EPÜ im sehr spannenden Abgrenzungsbereich,

00:14:26: wann diese Ausschlussgründe als solche anzuwenden sind

00:14:30: und wann tatsächlich eine technische Anwendung vorliegt, die dann patentfähig ist.

00:14:35: Vielen Dank Fabian und vielen Dank für Ihr Interesse.