Patent Panel #2 - Weihnachts-Special: (Champagner)Glasflasche (offenkundige Vorbenutzung)

00:00:00: Willkommen beim IP Courses Podcast, dem Podcast für europäisches Patentrecht.

00:00:09: Liebe Zuhörer, normalerweise beschäftigen wir uns mit Entscheidungen, weil der Inhalt der

00:00:15: Entscheidung so interessant ist. Heute ist Weihnachten und heute haben wir uns für einen

00:00:20: anderen Weg entschieden. Wir haben nämlich was gesucht, was vom technischen Fachgebiet heute

00:00:25: zum feierlichen Anlass passt. Und zwar hat uns der Michael Stadel mitgebracht, eine Entscheidung,

00:00:33: die sich mit Champagnerflaschen beschäftigt. Also doch durchaus was, was für manche Leute

00:00:39: zu Weihnachten dazugehört, oder Michael? Ja, ganz genau. Deswegen haben wir es ausgesucht. Es

00:00:44: handelt sich um eine etwas ältere Entscheidung. Das ist die T 301/94. Aber nichtsdestotrotz,

00:00:51: es geht um Champagner. Und genauer gesagt, es geht um das Glas einer Champagnerflasche,

00:00:59: das hier patentiert wurde. Ich muss mich jetzt schon, Entschuldigung,

00:01:02: ich muss mich bei meiner Mama beschweren, mit der ja normalerweise Weihnachten feiere,

00:01:07: Champagner hat es bei uns zu Weihnachten noch nie gegeben. Also ist es bei euch? Usus, Champagner?

00:01:13: Champagner nicht, aber Sekt in der besseren Weise daraus. Okay, okay. Ich glaube auch nicht,

00:01:21: dass ich mich erinnern könnte, dass es bei uns Champagner gegeben hätte. Und wie Sie

00:01:24: die hören, liebe Zuhörer, wir sind heute in der vollen Besetzung da. Nicht nur Michael Stadler ist

00:01:29: jetzt bei mir, sondern auch Fabian Haiböck und Gerd Hübscher. Hallo Gerd. Hallo Lukas. Dann

00:01:35: schauen wir mal, wie wir mit der Champagnerflasche weitermachen und warum es eigentlich gegangen

00:01:39: ist, weil ich befürchte, der Alkoholgenuss wird es nicht gewesen sein. Nein, der war es

00:01:43: definitiv nicht, obwohl die Flasche natürlich definitiv dazu geeignet ist, den Alkoholgenuss

00:01:48: zu verbessern, vor allem deswegen, weil sie UV-Licht weniger gut durchlässt. Genauer gesagt

00:01:54: ging es eigentlich einmal spezielle Zusammensetzung, aus der diese Champagnerflasche besteht. Die

00:02:00: soll eben Licht einer bestimmten Wellenlänge durchlassen im grünen Bereich. Man kennt diese

00:02:05: Flaschen eh. Die sind zwischen 562 und 567 Nanometer durchlässig und sie haben vor allem eine

00:02:12: besondere Absorptionskraft für ultraviolettes Licht. Das sollen also mehr als 95 Prozent vom

00:02:19: UV-Licht absorbiert werden. Das alles gemessen bei einer Dicke von fünf Millimeter. Dann hat

00:02:25: man eine Liste von Zusammensetzungsbestandteilen vor allem Siliziumdioxid, die also jetzt mehr

00:02:30: oder weniger in dieser Flasche enthalten sein müssen. Es ging also nur um die Lichtdurchlässigkeit.

00:02:36: Normalerweise bei so Champagnerflaschen kommt sie auch auf die Brüchigkeit des Glases an. Normalerweise

00:02:42: schlägt man da ja den Kopf ab, glaube ich, mit dem Säbel. Ja, so martialisch war es eigentlich

00:02:51: gar nicht gedacht. Es ging eigentlich nur darum, hier eine verbesserte Lichtdurchlässigkeit dieser

00:02:57: Champagnerflasche zu erzeugen. Verbessert oder eigentlich, man will weniger Licht durchlassen,

00:03:02: oder? Man will weniger vom schlechten Licht durchlassen. Eine besondere Färbung. Es wurde

00:03:08: dann auch gestritten um die Anzahl der Sulfide oder um die Menge der Sulfide, die also da in dem

00:03:14: grün Glas der Champagnerflasche enthalten sein sollen. Man kennt ja grundsätzlich diese grünen

00:03:19: Flaschen. Was hat denn das dann für einen Effekt auf den Champagner selbst? Der Champagner ist

00:03:26: offenbar für ultraviolettes Licht empfindlich und wenn er damit zu stark bestrahlt wird,

00:03:32: dann wird er offenbar schlechter. Das UV-Licht ist das Böse, was diese Flasche hier verhindern will.

00:03:39: Ich würde es wahrscheinlich nicht schmecken. Gut, jetzt wieder zurück zu unserem Verfahren. Warum

00:03:46: können wir denn auch inhaltlich über diese Entscheidung diskutieren? Was hat es denn da

00:03:50: Interessantes gegeben und wo befinden wir uns eigentlich überhaupt? Also zum einen befinden

00:03:55: wir uns im Frankreich, im Land der Champagner und Champagnerglasflaschenhersteller. Verfahrenstechnisch

00:04:00: befinden wir uns im Einspruchsverfahren. Das Patent wurde nämlich in dieser Weise erteilt,

00:04:04: wie ich die Erfindung gerade dargestellt habe und jetzt geht es konkret darum, dass ein Einsprechender

00:04:10: es offenbar dem Patentinhaber misgönnt hat, dieses Patent zu haben und der hat offenkundige

00:04:16: Vorbenutzung eingewendet. Wenn ich jetzt im Lokal seine Flasche bestelle und die wird

00:04:22: von mir geöffnet, ist das dann eine offenkundige Vorbenutzung? Kann ich sie eigentlich untersuchen

00:04:27: oder kriege ich sie gar nicht in die Hand, sondern darf mir nur das Etikett anschauen?

00:04:30: Soweit ist es gar nicht gekommen. Also ich vermute du oder dein Gastwirt, wären wohl Teil der

00:04:36: Öffentlichkeit und zumindest der Gastwirt, darf die Flasche, die ihm dann im Abfall zur

00:04:41: Verfügung steht, zumindest anschauen und analysieren. Soweit ist es aber gar nicht

00:04:45: gekommen. Die Vorbenutzung, die hier behauptet war, war tatsächlich eine Vorbenutzung von dem

00:04:51: Glaslieferanten an den Winzer. Das ist das, was konkret passiert ist. Also der hat die Flaschen

00:04:56: gebaut, also 140.000 Stück mit dieser konkreten Zusammensetzung, die so behauptete er genau dem

00:05:04: Patent entsprochen hat. Die hat er in Frankreich an einen benachbarten Winzer 10 Kilometer entfernt,

00:05:10: mit Lkws geliefert. Das waren ungefähr 100.000 Flaschen größenordnungstechnisch. Ich glaube,

00:05:15: das war auch relativ zeitknapp. Die Lieferung war relativ nahe an der Prioritätszeitpunkt dran.

00:05:21: Genau, die konkrete Abfolge war die. Wir haben zuerst eine Bestellung gekriegt und der hat

00:05:27: offenbar das Verfahren schon entwickelt oder die Zusammensetzung schon entwickelt, für die

00:05:32: Champagnerflasche. Und dann ist die Bestellung von dem Weingut gekommen und der hat dann speziell

00:05:39: für dieses Weingut die Flaschen gebaut und ausgeliefert. Und es war so, dass einzelne der

00:05:45: Flaschen, also ungefähr 100.000 Stück vor dem Prioritätstag angekommen sind und dann noch

00:05:50: weitere, also insgesamt waren es 180.000 einzelne davon, sind später bei dem Weingut angekommen.

00:05:57: Das klingt wie ein Prüfungsbeispiel. Es klingt wirklich wie ein Prüfungsbeispiel,

00:06:00: aber es gibt uns natürlich jede Menge interessante Twists in dem Fall,

00:06:04: gerade was dem Nachweis dieser Vorbenutzung dann im Einzelnen betrifft.

00:06:09: Aber es ist würde mich schon interessieren, hat der Einsprechende auch irgendwie, also wenn das so

00:06:12: nah beieinander liegt, dann würde ich ja erwarten, dass der Einsprechende da auch irgendwie seine Hand

00:06:16: im Spiel hatte. Waren die irgendwie, war der auch in der Nähe zumindest?

00:06:20: Der Einsprechende hat tatsächlich der, der die Flaschen gebaut hat für den Kunden. Also es war

00:06:24: nicht der Patentinhaber, der die Flaschen ausgeliefert hat, sondern es war der Einsprechende, der hat

00:06:29: ein ähnliches Rezept oder wie soll man sagen, eine ähnliche Zusammensetzung entwickelt gehabt,

00:06:33: das war ein französischer Glashersteller und der hat das geliefert und der war letztendlich

00:06:38: der Einsprechende. Der Patentinhaber war ein Unternehmen aus Asti in Italien.

00:06:44: Also wir haben den Kampf der Weinländer. Aber in Italien dürfen wir Champagnerflaschen gar nicht,

00:06:52: also wir sprechen jetzt natürlich nicht über, also wir sprechen noch immer über Patentrecht und

00:06:59: aber es geht ja um die Flasche und nicht um den Inhalt. Aber war da eine Champagnerflasche

00:07:03: beansprucht? Nein, es war einfach ein Flaschenglas, war beansprucht letztendlich.

00:07:10: Aber die vorbenutzten Flaschen waren Champagnerflaschen. Die vorbenutzten Flaschen waren

00:07:14: Champagnerflaschen und selbstverständlich wird unser Patentinhaber, wenn er den

00:07:18: tatsächlich italienischen Wein damit eingefühlt hat in seine Flaschen, hat das nicht Champagner

00:07:24: nennen den dürfen. Okay, das heißt wir sprechen also eigentlich nicht von Champagnerflaschen,

00:07:27: sondern von ganz allgemein noch von Prosecco und anderen Schaumweinflaschen. Ja, wenn du das so

00:07:31: banal sehen willst, ja. Champagnerflasche klingt einfach besser. Aber heute will ich das banal

00:07:37: sehen. Was hat jetzt der Patentinhaber gemacht, nachdem er konfrontiert worden ist mit dieser

00:07:45: Barrage an vorbenutzten Flaschen, die da schon geliefert worden sind als offenkundige

00:07:50: Vorbenutzung gelten gemacht worden sind? Ja, der hat zunächst zwei Dinge gesagt, nämlich erstens,

00:07:55: der Einspruch ist unzulässig, was ganz interessant war, weil es war tatsächlich relativ wenig

00:08:00: vorgebracht zu dem Zeitpunkt, wo der Einspruch eingelegt wurde. Vor allem die ganzen Beweise

00:08:05: für die offenkundige Vorbenutzung sind erst nachträglich dann sukzessive vorgelegt worden.

00:08:09: Zum Zeitpunkt der Einlegung des Einspruchs gab es tatsächlich nur ein Dokument, das vorgelegt

00:08:16: wurde. Es gab mehrere Dokumente, die vorgelegt wurden. Aber alle Nachweise, die dann letztendlich

00:08:21: für die offenkundige Vorbenutzung vorgelegt wurden, die waren zum Einspruchszeitpunkt noch

00:08:25: nicht da. Der Patentinhaber hat daher die Zulässigkeit des Einspruchs bestritten, weil er

00:08:31: eben gemeint hat, es ist zu dieser offenkundigen Vorbenutzung überhaupt nichts vorgetragen worden.

00:08:37: Jedenfalls hat aber auch gerügt, dass die Dokumente, die die offenkundige Vorbenutzung

00:08:42: betreffen, einfach verspätet vorgelegt wurden. Aber sie waren bezeichnet grundsätzlich oder?

00:08:46: Es war grundsätzlich bezeichnet. Was er wollte, die Dokumente selbst,

00:08:50: waren Patentdokumente, die waren bezeichnet, das war soweit kein Problem. Die Dokumente und

00:08:55: Beweismittel, die dann später dazugekommen sind, da geht es nicht ganz klar aus dem Akt hervor,

00:09:00: weil der Einspruch nicht auffindbar ist in dem Dokument. Warum auch immer das passiert ist.

00:09:04: Letztendlich muss man sagen und um den Punkt hervorzugreifen, an der Zulässigkeit scheitert es

00:09:09: beim Einspruch praktisch nie. Und das nicht normal, obwohl das ein Einspruch aus den 90er Jahren ist,

00:09:15: nicht? Das ist eine relativ alte Entscheidung. Aus heutiger Sicht wird die Zulässigkeit vom

00:09:20: Einspruch meiner Ansicht noch großzügiger beurteilt, war aber damals auch schon kein Problem. Nach

00:09:25: heutigen Maßstäben wird aber die Verspätungsstringer beurteilt. Das heißt, Dokumente einer offenkundigen

00:09:30: Vorbenutzung dann nicht unmittelbar im Einspruch vorzulegen, kann dir schon zum Nachteil gereichen.

00:09:36: Wir haben ein zulässiges Einspruchsverfahren mit spät vorgebrachten Beweismitteln. Wie ging es denn

00:09:42: jetzt im Einspruchsverfahren weiter? Wenn das zeitlich so knapp ist, könnte ich mir vorstellen,

00:09:46: dass ja doch ein hoher Maßstab an die Beweiskraft dieser vorgebrachten Unterlagen

00:09:51: gelegt wird. Ja, das wurde relativ streng genommen und vor allem an der Patentinhaber hat natürlich

00:09:58: auch versucht, seine Punkte zu machen und einzelne Punkte an der Beweisführung zu kritisieren.

00:10:05: Letztendlich waren die Beweismittel, die aber vorgelegt worden sind - wir können uns dann alle

00:10:09: anschauen - aber es war nicht schlecht gemacht, sagen wir so. Da hat der Einsprechende schon seine

00:10:18: Hausaufgaben gemacht. Der Patentinhaber hat zum Beispiel als erstes einmal gesagt, wie kann man

00:10:25: denn eigentlich wissen, dass die Flaschen überhaupt vor dem Anmeldetag nicht nur verkauft,

00:10:31: sondern auch übergeben wurden. Das ist einmal der erste Punkt oder das erste Problem. Das

00:10:36: werden ja relativ gute Fragen. Wie kann man es wirklich gescheit nachweisen? Mit dem Lieferschein,

00:10:41: oder? Mit dem Lieferschein, das geht natürlich. Du hast natürlich das Problem, dass immer nur

00:10:46: Beweismittel da sind, die aus deiner eigenen Sphäre sind. Das heißt, es ist nicht schlecht,

00:10:50: jemanden mit dabei zu haben, jemanden externen, der jetzt nicht nur aus dem Unternehmen des

00:10:55: Einsprechenden, also von dem Glaslieferanten, stammt. Also idealerweise ein Spediteur.

00:11:02: Idealerweise ein Spediteur. Oder der Kunde. In dem Fall war es wirklich der Kunde. Es wurde

00:11:08: da einiges bestritten. Das eine ist natürlich, wenn du den Spediteur hast, wann hat er die

00:11:12: Waren genommen, wann hat er es abgegeben und ist der Spediteur überhaupt die Öffentlichkeit? Ist

00:11:17: der überhaupt derjenige, der dann letztendlich die Erfindung zur Kenntnis nehmen kann als

00:11:22: Öffentlichkeit? Das ist aber spannend, weil es wird normalerweise darauf abgestellt, ob er die

00:11:26: Möglichkeit hat, das zu untersuchen und ob er es auch darf. Also das typische Baustellenproblematik.

00:11:32: Aber nicht, ob er es tun würde? Aber nicht, ob er es tun würde. Das heißt, wenn der Spediteur

00:11:35: das jetzt nicht untersuchen darf im Rahmen seines Frachtauftrags, dann wäre das keine

00:11:40: Veröffentlichung. Also dem Spediteur gegenüber würde ich auch sagen, dass es nicht unbedingt

00:11:44: eine Veröffentlichung ist. Und da der Patentinhaber hat das bestritten und gesagt, na ja,

00:11:47: wann du das dem Spediteur übergibst, du lieber Einsprechender, da ist vollkommen irrelevant. Damit

00:11:51: ist jedenfalls noch keine Öffentlichkeit geschaffen. Der Einsprechende hat natürlich auch

00:11:55: richtigerweise gesagt, na ja, aber spätestens zu dem Zeitpunkt, wo der Winzer diese Flasche

00:12:01: bekommt, vorbehaltlos und da gibt es auch keine Geheimhaltungsvereinbarung oder Ähnliches,

00:12:05: spätestens dann wird die Flasche und deren Inhalt zum Stand der Technik. Und dazu kommt

00:12:10: halt diese Glasmanufaktur und der Winzer, die lagen in Frankreich ungefähr 10 Kilometer

00:12:16: auseinander. Und es gab also Lieferscheine und Rechnungsdaten alle auf einem bestimmten

00:12:22: Tag vor dem Prioritätsdatum. Und da war es so klar, okay, das ist vor dem Prioritätstag

00:12:27: an den Winzer gekommen. Der hat dann auch noch eine Ehrenerklärung abgegeben nach französischem

00:12:34: Recht. Das ist eine, ich sag es jetzt nicht auf französisch, das wollen wir alle nicht

00:12:38: hören. Ist schon, bitte. Klingt auf jeden Fall herrlich, eine Ehrenerklärung. Eine Ehrenerklärung

00:12:44: ist es, ja. Eine eidesstaatliche Erklärung. Eine eilstaatliche Erklärung. Eine eilstaatliche

00:12:47: Erklärung. Es ist, es ging schon nach, der Fehdehandschuh schwingt schon mit, finde ich,

00:12:51: bei der eilstaatlichen Erklärung. Genau. Aber ein Eides Statt auch. Ja, aber es klingt schon

00:12:55: streng an Eides statt.

00:12:59: Ja, das ist auch. Dazu muss man in Frankreich

00:13:01: jedenfalls zum Notar gehen und vor dem, also deiner Ehre schwören, dass das wirklich stimmt.

00:13:07: Und das hat unser Winzer gemacht und das war etwas, was doch überzeugt hat. Von der Beweiskraft.

00:13:15: Von der Beweiskraft her. Weil erstens war er Außenstehender und zweitens, wenn diese

00:13:20: Ehrenerklärung falsch ist, dann wirst du in Frankreich offenbar bestraft. Abgesehen

00:13:24: davon, also diese Flasche, hat denn die tatsächlich dann diese intrinsischen Eigenschaften gehabt

00:13:30: oder wird es später diskutiert? Darum hat sie unser Einsprechender natürlich auch kümmern

00:13:35: müssen. Die Situation war die, die Flaschen wurden ja nach der Übergabe bei dem Winzer abgelegt

00:13:41: und die ruhen dann erst einmal und entwickeln dann ihr Kohlendioxid, damit dieser Traubensaft

00:13:47: letztendlich dann zu einem Champagner wird. Ja, nicht die Flaschen, sondern der Inhalt.

00:13:51: Der Inhalt. Ja, aber die Flasche ruhen natürlich auch. Die Flasche ruhen natürlich auch. Die

00:13:55: ist ja dabei und die liegt da halt. Das heißt zu dem Zeitpunkt. Aber kann sich das durch den

00:13:59: Gärprozess nicht verändern? Das Glas wird schon beständig bleiben. Ich hoffe nicht.

00:14:04: Das wäre ja kritisch. Wir können zwar eine Mikroplastik in den Flaschen, aber...

00:14:09: Sollten wir die Form Glas überdenken als Transportgefäß oder so?

00:14:14: Mikroglas habe ich noch nichts gehört. Das wäre ja umgekehrt. Das das würde den Wein

00:14:19: verändern. Aber ich meine, dass die Sulfide vielleicht ausflocken oder so, ich habe keine

00:14:23: Ahnung. Also ich hoffe, Grundsätzlich: Glas fließt, aber die Zusammensetzung sollte

00:14:29: doch beständig sein. Beständig sein. Ich hoffe, es ist nicht passiert. Die Frage

00:14:33: aber dann kann man überhaupt noch nachweisen, dass das das Glas ist von damals und wo sind

00:14:38: die Flaschen überhaupt. Der Vorteil für den Einsprechenden war, das Lager des

00:14:43: Winzers, stand noch zum Zeitpunkt. Also dann im Verfahren ging das nachzuweisen.

00:14:48: Und die Flaschen, die konnten dann auch entnommen und sichergestellt werden.

00:14:53: Das heißt, es war mehr als zu zeigen. Erstens sind wirklich diese Flaschen, die

00:14:58: damals eingelagert wurden, bis zu dem Zeitpunkt, die jetzt da liegen und die dann

00:15:02: tatsächlich die Eigenschaften haben. Das sollte dann über einen Lieferschein

00:15:06: möglich sein, oder? Die Eigenschaften nicht unbedingt. Aber was ich mir problematisch

00:15:08: verstelle, ist, ich sage, das waren 100.000 Flaschen vor dem Prioritätstag und 80.000

00:15:13: nachher. Das würde implizieren, dass ich zumindest 80.000 und eine Flasche untersuchen muss,

00:15:18: ob die die gleiche chemische Zusammensetzung haben. Ja, beides lässt sich im Prinzip

00:15:23: dadurch erklären. Und der Patentinhaber hat genau diese Diskrepanz auch aufgebracht. Beides lässt

00:15:29: sich dadurch erklären, dass die zeigen konnten, dass diese 180.000 Flaschen

00:15:33: praktisch in einem Batch gemacht wurden. Das ließ sich dadurch zeigen, dass das

00:15:38: eine Spezialanfertigung war für die spezielle Flaschenform genommen wurde,

00:15:42: mit einer bestimmten Gravur. Man konnte jedenfalls erkennen, dass das genau die

00:15:46: Flaschen sind. Und auch da gab es eine Ehrenerklärung, dass das sozusagen in

00:15:51: einem Batch gebaut wurde. Und das zeigt ja, dass es wahrscheinlich wirtschaftlich

00:15:55: gar nicht anders sinnvoll gewesen wäre, als das eben so zu bauen. Das heißt, es gab

00:16:01: also die Zuordnung von diesem konkreten Herstellungsprozess zu den Flaschen, die da

00:16:06: lagen. Die nächste Frage ist dann natürlich die, wie kriegt man das Glas jetzt analysiert,

00:16:12: dass das eines ist, wie es unter dem Patentanspruch steht, so wie du es wissen

00:16:15: wolltest. Auch da gibt es eine rechtliche Konstellation in Frankreich. Da gibt es den

00:16:20: huissier de justice. Das ist so etwas wie ein Gerichtsvollzieher, der ist also jetzt

00:16:24: hingegangen und hat die Flaschen aus dem Lager des Winzers entnommen.

00:16:29: Ausgetrunken?

00:16:30: Bist du dir sicher?

00:16:34: Ja, der hat die Flaschen entnommen und hat sie dann an zwei unterschiedliche Labors

00:16:41: geschickt, die die Flaschen unabhängig voneinander analysiert haben. Das waren ungefähr

00:16:45: zehn Flaschen so in der Größenordnung, die da analysiert wurden. Und als das von

00:16:49: den Labors zurückgekommen ist, hat sie dann gezeigt. Das ist tatsächlich eine

00:16:52: Materialzusammensetzung, die dem Patentanspruch entspricht.

00:16:55: Mussten die Flaschen für die Untersuchung geöffnet werden?

00:16:58: Das weiß ich nicht. Ich gehe aber schwer davon aus, dass die Untersuchung zerstörend ist.

00:17:05: Ich weiß nicht, was mit dem Champagner passiert ist, wenn du darauf hinaus willst.

00:17:08: Da hat sicher unserem Einsprechenden geholfen, dass es ja durchaus bei Wein- und

00:17:17: Schaumweinflaschen üblich ist, auch Daten draufzuschreiben und genau anzuführen von

00:17:21: welchen Jahrgang und aus welchen Weinfeld die Reben sind.

00:17:25: Ja, tatsächlich ist es bei Champagner mit dem Jahrgang gar nicht so, weil nämlich um

00:17:29: die gleichbleibende Qualität von Champagner sicherzustellen, werden da oft sehr viele,

00:17:34: also wird Cuvee gemacht aus mehreren Jahrgängen damit der immer auch gleich schmeckt.

00:17:37: Ja, letztendlich, die hatten eine spezielle Flaschenform und da konnte man relativ klar

00:17:42: zeigen, dass waren die, die damals gekauft wurden, die da eingelagert worden sind, egal

00:17:46: welchen Wein die eingefüllt haben letztendlich oder welchen Traubensaft die eingefüllt haben

00:17:50: ursprünglich, letztendlich sind die Flaschen die gleichen geblieben und das war deswegen

00:17:56: glaubhaft fürs Europäische Patentamt, weil das auch noch Kundenwunsch angefertigt wurde.

00:18:01: Das heißt, die wollten eine ganz spezielle Flaschenform und der Glashersteller baut sonst

00:18:05: keine solchen Flaschen. Das war ein Punkt, der das glaubhaft gemacht hat fürs Europäische Patentamt.

00:18:11: Habt ihr persönlich schon mal zu tun gehabt mit so einer offenkundigen

00:18:15: Vorbenutzung und was waren da eure Erfahrungen?

00:18:17: Es ist ein wenig mühsam.

00:18:19: Also du hast es schon mal damit zu tun gehabt?

00:18:21: Ein weniger Untertreibung.

00:18:22: Es ist ein weniger Untertreibung. Also mein Eindruck ist, Zeugen, die aus dem gleichen

00:18:29: Unternehmen stammen, sind vollkommen irrelevant und wichtig ist, irgendein externes Beweismittel

00:18:36: zu haben. Das ist glaubhaft. Irgendwas, wo die Einspruchsabteilung feststellt, das kann

00:18:43: der Einsprechende beim besten Willen nicht faken. Das ist für die glaubhaft kommt

00:18:48: mir vor. Und dann ist es halt extrem bitzelig in jeder Hinsicht. Also ist das wirklich genau

00:18:53: die Fragen, die ihr gestellt habt, genau die sind es auch, die dann die Einspruchsabteilung

00:18:57: möchte. Ist es wirklich das Glas? Kann es nicht sein, dass das ein Teil ist, der erst

00:19:01: nach dem Prioritätstag geliefert wurde. Wo wir hier das Gegenargument haben, dass

00:19:07: ist derselbe Batch-Prozess in dem 180.000 Flaschen verschickt wurden. Der kam wahrscheinlich

00:19:14: mit dem Abfüllen nicht nach und deswegen ist das sukzessive mit Lkws rübergeliefert

00:19:18: worden. Wie lang hat tatsächlich der Transport gedauert? All diese Dinge sind etwas, was

00:19:24: du als Patentinhaber aufwerfen solltest, wo aber auch das Patentamt sehr stark dahinter

00:19:30: ist, das rauszufinden. Also so einfach glauben dir, die die offenkundige Vorbenutzung nicht.

00:19:34: Und ich finde auch zu Recht, sonst könntest du irgendwas erzählen. Da könnt ja jeder

00:19:38: kommen. Oder man fahrt mit dem Feuerwehrauto hin. Dann ist es was anderes. Aber auch da hat man die gleiche Situation, die nachweisen

00:19:45: muss, ist es das von damals? Die Eigenschaften können wir uns anschauen, ist es nicht verändert

00:19:50: worden? Genau das Gleiche. Was ich vielleicht für die Praxis mitgenommen habe, ist, dass

00:19:55: man sehr gut versuchen muss, da eine sehr lückenlose Kette mit übereinstimmenden Dokumenten

00:20:01: herzustellen, also wirklich Rechnung, Lieferschein, Bestellung. Und dann kann man unter Umständen

00:20:07: versuchen mit Zeugenaussagen, Lücken zu stopfen, das zu backen, genau, zu backen.

00:20:12: Aber wenn die Lücke ein bisschen zu groß ist, dann glaubt man es einem dann schon nur

00:20:19: sehr schwer. Und was wirklich sehr schwierig ist, offenkundige Vorbenutzung nachzuweisen,

00:20:25: die halt einfach schon sehr, sehr lange her sind. In der Regel hat man dann eben diese

00:20:29: Unterlagen nicht mehr, Bestellunterlagen, Lieferscheine, das muss man nicht ewig

00:20:33: aufheben. Und ich hatte einen Fall, das war die Vorbenutzung 35 Jahre vor dem Prioritätstag.

00:20:40: Und da konnte man sich dann über sekundäre Informationen behelfen, weil man nachweisen

00:20:46: konnte, dass es Beschwerden und Reklamationen gegeben hat, die sich darauf hindeuten,

00:20:50: dass es damals ausgeliefert sein hat müssen.

00:20:52: Also es ist schon bemerkenswert, wie viel zweierlei Maß da gemessen wird im Vergleich mit so druckschriftlichen

00:20:58: oder auch Internetveröffentlichungen. Wenn da irgendwo irgendein Datum draufsteht, wird

00:21:02: das normalerweise geglaubt. Auch dann, ich hatte noch mal einen spannenden Fall, da ging

00:21:07: so mein Foreneintrag, der war datiert und ich konnte nachweisen, dass ich zu dem Zeitpunkt

00:21:15: die Foren-Software noch nicht gegeben hat. Das war aber völlig egal.

00:21:20: Also das Forum hat nicht existiert.

00:21:23: Die Software, die da verwendet wurde für den Betrieb, das ist denkbar, dass das migriert

00:21:29: wurde aus dem alten System, aber dazu gab es überhaupt keinen Vorbringen. Aber nicht

00:21:32: einmal das hat gereicht, um das irgendwie anzugreifen. Und wenn ich das jetzt in Relation

00:21:36: setzt zu dem, was wir da jetzt haben, ist es schon spannend.

00:21:39: Ein Problem, dass es auch gibt, gerade bei sehr alten Veröffentlichungen ist, dass da die Zeugen

00:21:44: wegsterben oder nicht mehr verfügbar sind. Also das ist dann echt ungünstig. Man sagt

00:21:50: okay, wir wissen genau, dass das damals war und wie das ausgesehen hat. Aber die Personen,

00:21:57: die beteiligt waren, als das übergeben wurde, die sind einfach nicht mehr am Leben oder

00:22:02: einfach für das Unternehmen nicht mehr greifbar. Also es kann ja auch sein, dass der weggegangen

00:22:05: ist, wenn man das zehn Jahre her ist, dann ist der Mitarbeiter irgendwo, aber jedenfalls

00:22:08: nicht das Zeuge vorm Europäischen Patentamt jetzt mehr zu gebrauchen.

00:22:13: Wir haben es eh schon öfter angeschnitten. Es ist die Frage, wer haben eine Flasche, die

00:22:17: wird irgendwo in einem Winzerkeller gelagert und ist das dann überhaupt der Öffentlichkeit

00:22:22: zugänglich oder kann die Öffentlichkeit überhaupt herausfinden, ob das wirklich diese Zusammensetzung

00:22:28: hat, die da chemisch nachzuweisen ist?

00:22:31: Die praktisch ständige Rechtsprechung vom Europäischen Patentamt ist da, dass die

00:22:39: Übergabe an ein einziges Mitglied der Öffentlichkeit reicht und in unserem Fall ist das nicht

00:22:44: der Spediteur, weil der darf möglicherweise nicht reinschauen, was er da liefert, aber

00:22:49: auf jeden Fall ist es der Winzer, der letztendlich ungehinderten Zugang zu den Flaschen hatte.

00:22:55: Das war im Verfahren nicht wirklich bestritten. Die Einspruchsabteilung und die Kammer haben

00:22:59: sich ein bisschen Gedanken darüber gemacht, aber im Ende sind beide dazu gekommen, dass

00:23:03: es dann niemals irgendwas geben hat können, was wie eine Geheimhaltungsvereinbarung zwischen

00:23:09: den beiden ausgesehen hat. Wenn ich die Flasche vorbehaltlos übergebe, dann darf der Winzer

00:23:14: die grundsätzlich auch analysieren.

00:23:17: Ein Problem, das dabei aufgetaucht ist, ist das, dass der Patentinhaber, wir waren da

00:23:24: in den 1990er Jahren, behauptet hat, es gibt an öffentlich übergebenen Gegenständen so

00:23:30: was wie geheime Merkmale, das heißt, man hätte nicht analysiert. Das war die damalige

00:23:35: Sichtweise, die mittlerweile auch überholt ist. Der Patentinhaber hat dazu behauptet,

00:23:42: diese Merkmale, gerade die, die Sulfide betreffend, die zu einer sehr geringen Konzentration in

00:23:49: der Flasche enthalten sind, da wäre eine Fachperson, ein Fachmann, niemals darauf

00:23:55: gekommen, die zu analysieren, wenn er so eine Champagnerflasche bekommen hätte.

00:24:01: Also das Argument war, die Flasche hat zwar so wenig Sulfide gehabt, aber man hätte sich

00:24:07: das gar nicht angeschaut, weil der Fachmann gar nicht gewusst hätte, dass das relevant

00:24:10: wäre.

00:24:11: Genau, das war das, was der Patentinhaber behauptet hat. Der Einsprechende hat es naturgemäß

00:24:18: anders gesehen und auch die Beschwerdekammer hat es anders gesehen, vor allem weil kurz

00:24:24: davor eben die G 1/92 herausgekommen ist, die also gesagt hat, so was wie versteckte

00:24:29: Merkmale gibt es einfach nicht. Es gibt einfach keine Voraussetzung, dass der Fachmann a priori

00:24:34: erkennt, dass ein bestimmtes Merkmal wichtig ist, sondern der Fachmann oder die Öffentlichkeit

00:24:39: nimmt einen veröffentlichen Gegenstand so zur Kenntnis mit den Merkmalen, die er eben

00:24:43: hat und ob die jetzt eher oder weniger wahrscheinlich analysiert werden, ist nicht so relevant.

00:24:50: Alle Merkmale, die an dem öffentlich gewordenen Gegenstand sind, sind letztendlich Stand der Technik

00:24:55: geworden.

00:24:56: Wie wäre es, wenn es die Untersuchungsmethode noch nicht gegeben hätte?

00:24:59: Ich glaube auch, das wird nichts ändern, weil wir hier einen Patentanspruch haben, der

00:25:06: sie jetzt nicht wirklich auf eine Untersuchungsmethode bezieht. Es ist halt dann wieder eine Frage der

00:25:09: Auslegung, nach welcher Untersuchungsmethode ist das?

00:25:13: Aber wenn es überhaupt keine gäbe.

00:25:15: Ich glaube, der Gerd referenziert jetzt eher auf diese Enabling Disclosure. Also hat es

00:25:22: zu diesem Zeitpunkt überhaupt Möglichkeiten gegeben, Analyse Möglichkeiten, um diese

00:25:29: Konzentration oder diese Zusammensetzung zu analysieren.

00:25:32: Die andere Frage, die man sich stellen könnte, ist es überhaupt nacharbeitbar. Also wenn

00:25:36: ich jetzt das analysieren kann, kann ich dann eine Flasche herstellen, die genau diese

00:25:40: Zusammensetzung aufweist, nur wenn ich die fertige Flasche anschaue.

00:25:44: Ja, beides war damals ein Thema. Zum ersten, die Analyse-Methode, die gab es und die Beschwerdekammer

00:25:54: hat zumindest gefunden, dass auch die nacharbeitbar gegeben ist. Der Patentinhaber hat da behauptet,

00:25:59: dass die Temperaturführung ohne das Patent überhaupt unmöglich herausfindbar gewesen

00:26:04: wäre und dass nur die reine Flasche für sich jetzt nicht genug technische Lehre an

00:26:11: den Fachmann vermittelt, dass der die Flasche auch nacharbeiten kann. Das hat die Kammer

00:26:17: aber nicht so gesehen aus tatsächlichen Gründen. Die haben sich überlegt, kann man das nachbauen, ja

00:26:21: oder nein. Und sind dann zum Schluss gekommen, na ja, aufgrund dieser Offenbarung geht das

00:26:26: sehr wohl.

00:26:27: Und außerdem, der Fachperson sei ja gewisse Trial and Errors zumutbar, er darf nur nicht

00:26:33: erfinderisch tätig werden, darum kann man diese Meinung glaube ich schon folgen.

00:26:37: Weil du vorher Fabian, die Enabling Disclosure angesprochen hast. Das wäre ja was, was uns

00:26:43: dann relativ rasch zu einer aktuellen G-Entscheidung bringen würde, Michael, zur G 1/23, oder?

00:26:48: Weil dort ist doch genau das System aufgebrochen worden.

00:26:52: Ja, genau. Also die Enabling Disclosure wurde mit der G 1/23. Ich meine klar, die kannten

00:26:57: die Entscheidung damals natürlich nicht, aber in neuerer Zeit hat sich herausgestellt, es

00:27:01: ist gar nicht notwendig, dass eine Enabling Disclosure für einen Stand der Technik tatsächlich

00:27:08: da ist. Es reicht vielmehr aus, dass die Merkmale an sich vorhanden sind, wie auch immer man

00:27:13: dann einen solchen Gegenstand herstellt.

00:27:14: Das klingt fast so, da sollten wir in der Zukunft auch eine Folge zur G 1/23 machen, Michael,

00:27:19: oder?

00:27:20: Hätte mir schon gegriffen, dann hätte ich eine so blöde Frage gestellt, ja.

00:27:22: Ja, also ich finde, ich finde schon, die Entscheidung G 1/23 hätte zwar diesen Fall nicht wirklich

00:27:28: verändert, aber in gewisser Hinsicht erleichtert, weil man hätte diese Enabling Disclosure

00:27:34: einfach nicht mehr nachweisen müssen. Das letzte Gegenargument wäre dem Patentinhaber

00:27:38: abgeschnitten gewesen, aber am endgültigen Ergebnis, nämlich daran, dass das Patent

00:27:44: widerrufen wurde, hätte es nichts geändert.

00:27:46: Gut, wie ist dann unser Einspruchsverfahren ausgegangen? Das klingt jetzt alles sehr negativ

00:27:52: für den Patentinhaber. Also offensichtlich konnte er nicht die Kammer und die Einspruchsabteilung

00:27:57: davon überzeugen, dass diese offenkundige Vorbenutzung nicht stattgefunden hat. Jetzt

00:28:01: würde ich sagen, es schaut eher schlecht aus, oder?

00:28:03: Ja, der Patentinhaber hat dann noch nach einem letzten Rettungsanker gegriffen, nämlich

00:28:07: er wollte eine Vorlage an die Große Beschwerdekammer und hat selbst so eine Vorlagefrage gestellt.

00:28:12: Nämlich sind alle Merkmale eines veröffentlichen Gegenstands öffentlich, wenn der Fachmann

00:28:17: nicht nach diesen gesucht hätte, vor allem dann, wenn ein Mischungsbestandteil nur in

00:28:22: einem kleinen Anteil vorhanden ist, wie hier die Sulfide eben.

00:28:26: Viel zu konkrete Frage für eine G-Entscheidung oder alleine deswegen kann das schon nicht

00:28:30: auf die Große Beschwerdekammer durchgedrückt werden.

00:28:33: Ich hätte die Sulfide jetzt hinzugefügt, um es klarzustellen, warum, welches Merkmal

00:28:39: geht es eigentlich, interessant ist. Und das finde ich eigentlich einen guten Zug der

00:28:44: Kammer, von dem sich heutige Kammern vieles abschauen können, nämlich die Kammer wollte

00:28:49: eine neue Vorlage vermeiden, weil es eh schon davor eine Vorlage gegeben hat, nämlich

00:28:54: G 1/92, wo das eigentlich klargestellt wurde. Und es ist zwar immer wieder passiert,

00:29:02: dass Fragen, die eh schon entschieden wurden, jetzt noch einmal vorgelegt werden. Aber letztendlich

00:29:07: für die Rechtssicherheit und für die Rechtsklarheit braucht es das nicht und deswegen hat die

00:29:11: Beschwerdekammer diese Vorlage Frage einfach nicht zugelassen, den Antrag auf Vorlage

00:29:16: an die Große Beschwerdekammer zurück gewiesen und das Patent widerrufen.

00:00:00: Gut, dann bedanke ich mich ganz herzlich bei dir lieber

00:29:23: Michael, lieber Fabian, lieber Gerd, für die spannende Diskussion zur Champagnerflasche.

00:29:29: Jetzt machen wir uns vielleicht alle weihnachtlich eine Flasche auf und es bleibt mir noch mich von

00:29:34: unseren Zuhörern zu verabschieden und ihnen allen frohe und besinnliche Feiertage zu wünschen.

00:29:39: Ich glaube, das wünschen wir alle. Frohe Weihnachten.

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