Patent Panel #4 - G 1/23 - Solarzellen-Dichtungsmaterial

00:00:03: Willkommen beim IP Courses Podcast.

00:00:06: Dem Podcast für europäisches Patentrecht.

00:00:09: In den letzten beiden Folgen hat Lukas Fleischer mit Michael Stadler die G 1/23 besprochen.

00:00:17: Heute wollen wir uns dieser G-Entscheidung noch einmal im Panel annehmen.

00:00:20: Das heißt also auch

00:00:21: mit Fabian Haiböck und mir, und die Auswirkungen und Konsequenzen dieser Entscheidung im Detail beleuchten.

00:00:28: Dazu, wie gesagt, heute herzlich willkommen, Michael Stadler wieder,

00:00:32: Lukas Fleischer und Fabian Haiböck zur Paneldiskussion zu G 1/23.

00:00:38: Könnt ihr noch einmal für uns die Fragen wiederholen und die Antworten der Großen Beschwerdekammer?

00:00:42: Die Vorlagefragen waren dann die: Ist ein Erzeugnis, das vor dem Anmeldetag einer europäischen Patentanmeldung auf den Markt gebracht wurde, schon allein deshalb

00:00:52: vom Stand der Technik im Sinne des Artikels 54(2) EPÜ auszuschließen, weil seine Zusammensetzung oder innere Struktur vor diesem Tag nicht ohne unzumutbaren Aufwand analysiert und reproduziert werden konnte?

00:01:07: Die Antwort, die die Große Beschwerdekammer gegeben hat, war dann: Ein Erzeugnis, das vor dem Anmeldetag einer europäischen Patentanmeldung auf den Markt gebracht wurde,

00:01:16: kann nicht allein deshalb vom Stand der Technik ausgeschlossen werden, weil seine Zusammensetzung oder innere Struktur von der Fachperson vor diesem Tag nicht analysiert und reproduziert werden konnte.

00:01:28: Es war im Prinzip nur eine zweite Frage von Relevanz, nämlich: Was ist mit Zusatzinformationen, die dieses Erzeugnis betreffen?

00:01:35: Und dazu antwortet die Kammer:

00:01:36: Technische Informationen über ein solches Erzeugnis, die der Öffentlichkeit vor dem Anmeldetag zugänglich gemacht wurden, gehören zum Stand der Technik, und zwar unabhängig davon, ob

00:01:45: die Fachperson das Erzeugnis und seine Zusammensetzung oder innere Struktur vor diesem Tag analysieren oder reproduzieren konnte.

00:01:52: Das heißt, zwar separate Offenbarungsquellen, die das gleiche Erzeugnis betreffen, sind dem zuzurechnen und damit im Stand der Technik.

00:02:00: Egal, ob es jetzt die Beschreibung oder das Produktdatenblatt ist.

00:02:04: Jetzt ist es ja so, dass viele Vorlagen an die Große Beschwerdekammer darauf beruhen, dass es in der Rechtsprechung unterschiedliche Rechtsprechungslinien gibt.

00:02:12: Und genauso war es auch in diesem Fall.

00:02:14: Bei der G 1/23.

00:02:16: Geht es im Kern um ein Kriterium, das wir normalerweise aus einem ganz anderen Zusammenhang kennen, nämlich die Ausführbarkeit bzw.

00:02:16: .

00:02:23: Nacharbeitbarkeit.

00:02:24: Nur eben nicht bezogen auf die Patentanmeldung oder die Erfindung, sondern in dem Fall auf den Stand der Technik.

00:02:31: Was waren denn konkret hier die wesentlichen Probleme bzw.

00:02:34: uneinheitlichen Rechtsprechungslinien?

00:02:37: Wenn man sich die G 1/23 anschaut, muss man ja besonders hervorheben, dass die Rechtsprechungslinien sehr diffus waren.

00:02:45: Dieses Kriterium der Ausführbarkeit, Nacharbeitbarkeit

00:02:48: und Analysierbarkeit ist unterschiedlich ausgelegt worden.

00:02:51: Und in der Maximalvariante, die auch in der Entscheidung der Großen Beschwerdekammer kritisiert wird,

00:02:57: würde das dazu führen, dass ein konkretes Produkt, das es gibt, das vor mir ist, von dem ich nicht weiß, wie es hergestellt worden ist oder wie man es herstellen kann,

00:03:06: dass das als Ganzes nicht Stand der Technik ist.

00:03:09: Da gab es unterschiedliche Ansichten darüber, wann ich was vom Stand der Technik ausschließen kann.

00:03:15: Da gab es im Wesentlichen zwei Rechtsprechungslinien, die das unterschiedlich gesehen haben.

00:03:20: Die einen haben gesagt: Wenn es nicht feststellbar ist,

00:03:23: wie man zu diesem Erzeugnis, Stoffprodukt, was auch immer, kommt, dann schließt man es komplett vom Stand der Technik aus.

00:03:30: Das hätte aber auch dazu geführt,

00:03:32: dass zum Beispiel ein bekanntes Zahnrad mit einer bestimmten Außenform, das zusätzlich noch aus einem unbekannten Stoff gemacht ist,

00:03:41: komplett aus dem Stand der Technik gestrichen wird, sodass nicht nur die Zusammensetzung unbekannt ist, sondern auch

00:03:49: die für alle völlig offensichtliche Außenform.

00:03:51: Also die Außenform war quasi für den Stand der Technik unsichtbar, weil ich nicht weiß, aus welchem Material das ist.

00:03:57: Das wäre letztendlich die Konsequenz dieser Sichtweise gewesen.

00:04:01: Na ja, aber Moment einmal.

00:04:02: Also für die Nacharbeitbarkeit vielleicht, aber eher nur für den konkreten Gegenstand.

00:04:07: Aber im Neuheitsvergleich habe ich ja selten den konkreten Gegenstand, sondern dann das abstrahierte Merkmal.

00:04:12: Das heißt, die Außenform ist ja durchaus

00:04:14: sichtbar und auch nacharbeitbar, selbst wenn ich das Material nicht kenne.

00:04:17: Ja, das war genau der Punkt, den die Kammer in der einen Situation aufgegriffen hat und gesagt hat: Ich kann diese Offenbarungsquelle, in der der vorveröffentlichte Gegenstand ist, komplett aus dem Stand der Technik streichen,

00:04:29: weil nicht klar ist, wie er gemacht wird.

00:04:31: Und zwar in allen seinen Merkmalen.

00:04:32: Die Gegenauffassung hat dann vertreten: Ja, die Merkmale, die ich mir anschauen und reproduzieren kann, die schon.

00:04:39: Also die beiden Sichtweisen gab es grundsätzlich.

00:04:43: Was ich auch spannend finde, ist, dass eine Kernfrage ja eigentlich war: Dieses Ausführbarkeitskriterium, auf was stützt die das im EPÜ, außer auf die G 1/92?

00:04:55: Und diese Frage hat die Große Beschwerdekammer eigentlich sehr elegant umschifft, weil sie ist ja zum Schluss gekommen: Eigentlich ist die G 1/92, also dieser Teilsatz,

00:05:05: macht keinen Sinn, und deswegen lässt man ihn einfach weg, und wir brauchen uns mit der Frage nicht zu beschäftigen.

00:05:10: Hätte es eine Rechtsgrundlage dafür gegeben?

00:05:13: Genau, also die ist jetzt durch die G 1/23 obsolet geworden.

00:05:18: Das heißt, es gibt dieses Ausführbarkeitskriterium beim Stand der Technik einfach überhaupt nicht mehr.

00:05:23: Aber stellt sich dann im Endeffekt nicht doch die Kernfrage: Was kann ich denn tatsächlich erkennen an der konkreten Ausführungsform im Stand der Technik?

00:05:32: Ja, natürlich.

00:05:33: Die Frage wird sich weiterhin stellen, sie ist aber keine Frage der Reproduzierbarkeit, sondern der Analysierbarkeit.

00:05:38: Das heißt, die Frage: Was kann ich wahrnehmen, in welcher Weise tritt mir dieser Gegenstand entgegen?

00:05:43: Was kriege ich raus?

00:05:44: Ich habe immer, sei es schriftlich, mündlich oder durch Vorbenutzung, irgendeine Offenbarungsquelle, würde ich es mal bezeichnen.

00:05:51: Aus der ergeben sich bestimmte Merkmale, die ich wahrnehmen kann.

00:05:55: Und das ist sozusagen der erste Schritt, den ich machen muss.

00:05:59: Ich habe also erkannt: Okay, diese Person hat das gesagt oder ich habe diesen

00:06:02: Gegenstand vor mir.

00:06:04: Und aufgrund des Gegenstands oder aufgrund dieser Aussage kann ich jetzt extrahieren:

00:06:08: Merkmal A, Merkmal B, Merkmal C,

00:06:10: und die auch einem Gegenstand zuordnen.

00:06:13: Und das ist dann in abstrakter Weise der Stand der Technik, den ich dann mit dem Patentanspruch vergleiche.

00:06:19: Aber die G 1/23 geht ja weiter und sagt auch: Wenn ich es nicht erkennen kann, zählt es zum Stand der Technik.

00:06:24: Na ja, die Frage ist, wann ich es erkennen kann.

00:06:28: Und da ist die G 1/23 aber offen geblieben, meiner Ansicht nach.

00:06:32: Muss ich es am Anmeldetag erkennen können?

00:06:35: Also muss das am Anmeldetag analysierbar sein?

00:06:38: Oder reicht es aus, dass es irgendwann analysierbar wird?

00:06:43: Da würde ich auch meinen, nachdem man das so offen formuliert hat und der Hintergrund wiederum der Schutz der Allgemeinheit ist, wird es wohl ausreichen, wenn man es irgendwann analysieren kann.

00:06:52: Letzten Endes wirst du aber in ein Beweisproblem laufen, wenn du überhaupt nicht nachweisen kannst, dass bei dem Gegenstand dieses Merkmal überhaupt da ist.

00:07:01: Das spricht nur dafür, dass die Analysierbarkeit zum Anmeldetag nicht gegeben sein muss.

00:07:06: Also es wird bedeuten, dass ich rückwirkend Patente vernichten kann, wenn Stand der Technik analysierbar wird, der es vorher nicht war.

00:07:15: Aber es war vorher Stand der Technik, nicht?

00:07:18: Ja, das ist ja die Sache: Es war vorher Stand der Technik.

00:07:22: Aber ich glaube nämlich, also ich formuliere es genau deswegen so provokant, weil ich nämlich glaube, das ist die Quintessenz der G 1/23:

00:07:28: Dass es Stand der Technik ist, nicht weil ich es analysieren kann, sondern weil es halt einmal da ist.

00:07:34: Weil es diese Eigenschaften

00:07:37: hatte oder hat.

00:07:38: Wann auch immer ich die nachweisen kann.

00:07:40: Ich muss sie natürlich nachweisen können, sonst habe ich ein prozessuales Problem.

00:07:44: Aber meiner Ansicht nach kann der Nachweis auch im Verfahren geschehen, weil ich ja nur nachweise, dass diese Technologie, diese Merkmalskombination bereits an einem bestimmten Tag da war.

00:07:56: Und wenn man den Schutzgedanken jetzt weiterspinnt, dann ist natürlich unabhängig davon, ob der erkannt hat, was die Erfindung ist, und unabhängig davon, ob irgendwer hätte erkennen können, wie die Erfindung ist, der weiterhin schutzwürdig.

00:08:08: Ich würde sagen, und das sehen wir ja eigentlich schon vorgezeichnet, auch in der G 1/92, weil die G 1/92 ja in der eigentlichen Frage gesagt hat,

00:08:17: dass es gar keine Veranlassung dazu geben muss, dass man es analysieren würde, den Gegenstand oder das Produkt.

00:08:25: Und das ist ja eigentlich im weiteren Sinne das, was auch die G 1/23 jetzt sagt, wie du es jetzt auslegst.

00:08:32: Wenn ich einen konkreten Gegenstand habe und dieser konkrete Gegenstand zum Stand der Technik gehört, und das hat sich einfach keiner angeschaut, hat keine Veranlassung gegeben, das zu analysieren,

00:08:41: ist jetzt die Frage, ob man es überhaupt konnte, gar nicht so relevant. Aber diesen Gegenstand hat es konkret gegeben, und deswegen ist er Stand der Technik, und dass die Eigenschaft, die er damals schon hatte, ich erst jetzt analysieren kann,

00:08:53: also das hat keinen Einfluss auf die Stand-der-Technik-Wirkung zum Zeitpunkt, dass es den konkreten Gegenstand schon gegeben hat.

00:08:59: Die Große Beschwerdekammer ist diesbezüglich aber offen geblieben.

00:09:02: Das heißt, das ist noch nicht klar.

00:09:04: Und auch der zumutbare Aufwand bei der Analyse für die Fachperson, auch da hat die Große Beschwerdekammer sich ja dazu offen gelassen.

00:09:13: Wie groß der Aufwand für die Analyse ist, das wird sich in Zukunft zeigen.

00:09:18: Sie haben es jedenfalls ausdrücklich nicht entschieden.

00:09:20: Das heißt, es kann sowohl ein Kriterium geben, dass die Fachperson das nicht hätte analysieren können,

00:09:28: wobei dann immer die Frage zu stellen ist: Ja, zu welchem Tag, am Anmeldetag oder möglicherweise später? Und was ist der unzumutbare Aufwand, der hinter der Analyse steckt?

00:09:36: Also das ist tatsächlich offen geblieben.

00:09:38: Ein Problem, das sich jetzt mit der G 1/92 ergeben hat, ist: Wie schaut es mit konkreten Produkten aus?

00:09:45: Welche Eigenschaften haben die und wie wird das zum Stand der Technik?

00:09:49: Insbesondere eben wegen dieser Einschränkung darauf,

00:09:52: dass die Frage ist, ob jetzt das Reproduzieren notwendig ist dafür, dass es zum Stand der Technik wird.

00:09:59: Das Interessante war bei dieser Entscheidung überhaupt, dass die Frage der Reproduzierbarkeit in G 1/92 überhaupt nicht

00:10:06: vorgelegt wurde, sondern die G 1/92 hat es praktisch von sich aus aufgenommen und damit dieses Reproduzierbarkeitserfordernis geschaffen.

00:10:15: Was mir nicht bewusst war, war, dass die G 10/92

00:10:18: tatsächlich die Vorlage von einem Präsidenten war, also die Frage eines Präsidenten und nicht eine konkrete Fallkonstellation.

00:10:25: Und das kann schon dazu führen, dass sich die Große Beschwerdekammer

00:10:30: allgemeiner mit der Thematik beschäftigt hat, als wenn es so gewesen wäre, dass eine konkrete Fragestellung in technischer Sachlage zugrunde gelegen wäre.

00:10:37: Ja, ja, aber wir haben seit dieser Entscheidung, G 1/92, einfach das Erfordernis

00:10:43: der Ausführbarkeit des Standes der Technik bzw.

00:10:47: der Ausführbarkeit der technischen Lehre, die man dem Stand der Technik zurechnen möchte.

00:10:53: Der politische Sinn von Patentrecht ist ja eigentlich, diese Ausführbarkeit für die Erfindungen, die geschützt werden sollen, klar zu machen.

00:10:59: Weil das ja der Deal ist, dass ich sage, wie ich es mache, und dass man es auch wieder nacharbeiten kann.

00:11:03: Also dieses enabling disclosure habe ich dort.

00:11:06: Mehr oder weniger ist es halt übertragen worden auf den Stand der Technik auch, weil wir gesagt haben: Es kann nicht Stand der Technik sein, wenn es nicht den gleichen Kriterien entspricht, was aber jetzt hinterfragt wird.

00:11:15: Und dann ist es aber doch eigentlich ein erkenntnistheoretisches Problem im Kern, weil

00:11:19: wenn was da ist in der Welt, dann ist es halt einmal da, unabhängig davon, ob ich es analysieren kann oder nicht.

00:11:24: Also das ist ja mehr oder weniger der Vergleich auch zur wissenschaftlichen Entdeckung, wo ich halt einfach erkenne, dass es so ist, obwohl es schon immer da war.

00:11:32: Ja, die Frage ist natürlich immer, wo du mit dem Patentrecht hin willst und wer jetzt von dieser Ausführbarkeit des Standes der Technik

00:11:39: der Schützenswertere ist.

00:11:41: Du kannst natürlich sagen, es ist der Patentinhaber der Schützenswerte, weil der soll davor irgendwie geschützt werden, dass ihm der Stand der Technik entgegengehalten wird, der gar nicht ausführbar ist.

00:11:51: Ich würde es aber eher umgekehrt sehen: Wir haben ja das Neuheitskriterium, und das hat eigentlich den Zweck, dass ich der Allgemeinheit nichts wegnehmen kann, was die schon hatte.

00:12:00: Und zwar eigentlich unabhängig davon, ob sie wusste, was sie da schon hatte oder nicht.

00:12:05: Sondern ich mag einfach nur mit dem Neuheitskriterium den Status quo erhalten,

00:12:10: so dass jeder, der vor dem Anmeldetag irgendwas benutzt hat und veröffentlicht hat, das auch weiter benutzen kann.

00:12:17: Und vielleicht nur einen kleinen Ausflug ins Vorbenutzerrecht: Da ist es genauso.

00:12:22: Also im Vorbenutzerrecht haben wir ganz genau die gleiche Situation.

00:12:25: Die Geheimentscheidung „Desmo Pressin“ hat genau das gesagt: Du kannst Vorbenutzer sein von einer Erfindung, ohne

00:12:31: die Erfindung zu kennen, einfach rein faktisch dadurch, dass sie sich in den Produkten, die du vorbenutzt, einfach verwirklicht hat.

00:12:37: Und das ist einfach die Übertragung auf den Fall.

00:12:40: Das heißt, wir haben wieder den Schutz der Allgemeinheit davor, dass ja irgendwas weggenommen wird, was irgendwer später patentiert.

00:12:45: Und das heißt, du musst für das Vorbenutzerrecht eigentlich nicht in vollem Erfindungsbesitz sein.

00:12:54: Du musst im faktischen Erfindungsbesitz sein, nicht im geistigen.

00:12:57: Also im Nachgang zu dieser Entscheidung hat ein Kollege geschrieben: I'm a prior user, but I don't know why.

00:13:03: Und genau das ist aber auch okay: Der Vorbenutzer,

00:13:07: sei es jetzt bei der offenkundigen oder auch bei der gutgläubigen privaten Vorbenutzung, der braucht nicht wissen, wie die Erfindung funktioniert, er muss nur im Besitz sein, und in diesem Besitz ist er geschützt.

00:13:17: Der Besitz kann auch unwissentlich erfolgen, solange er gutgläubig ist.

00:13:21: Aber das erweitert das ja jetzt nicht auf die Vorbenutzung, sondern es reicht, dass irgendjemand von der Öffentlichkeit eben im Besitz war, unkenntlich vielleicht, aber im Besitz, und damit gilt das erst für alle.

00:13:32: Genau, also etwas, was in Unkenntnis öffentlich geworden ist, ist damit praktisch Eigentum der Allgemeinheit

00:13:41: und kann später nicht mehr patentiert werden.

00:13:43: Und zwar unabhängig davon, ob irgendjemand aus der Allgemeinheit kapiert hat, wie die Erfindung dahinter funktioniert.

00:13:50: Also alles, was öffentlich ist, ist Stand der Technik.

00:13:55: Genau.

00:13:55: Unabhängig davon, ob irgendwer weiß, wie es geworden ist.

00:13:59: Ich meine, es wird halt ein bisschen verschoben, das Problem, weil es ist nur dann relevanter Stand der Technik, wenn ich irgendwie zeigen kann, was denn das, was ist, auch offenbart.

00:14:09: Richtig, also ich habe immer die Nachweisschranke, aber grundsätzlich eben als Verfahrensproblem.

00:14:14: Ja, genau, eben Verschiebung.

00:14:16: Und nicht die Frage, was schließe ich vom Stand der Technik

00:14:19: von sich aus aus, nur weil ich nicht weiß, wie ich es herstellen kann.

00:14:23: Also verlagert es sich auf ein streitiges Verfahren oder halt auf ein Patentverfahren

00:14:30: und stellt sich nicht auf den Standpunkt, dass man sagt, das gehört von vornherein nicht dazu.

00:14:34: Ich meine, ich verstehe schon: Es kommt von der Überlegung her, dass ich halt irgendein Ausgangsmaterial habe, bei dem ich nicht weiß, wie ich es reproduzieren kann,

00:14:41: und deswegen soll aber das Ausgangsmaterial doch zum Stand der Technik zählen.

00:14:46: Das sehe ich ein.

00:14:48: Aber die Implikation daraus sehe ich halt hauptsächlich in dem Problem, dass damit halt auch alles Stand der Technik wird, auch wenn es kein technisches

00:14:55: Erkenntnispotenzial hat.

00:14:57: Ja, das ist aber bei jeder durch Benutzung zum Stand der Technik gewordenen

00:15:03: Sache so.

00:15:06: Der tritt dir einfach entgegen als das Ding selbst, das diese technische Lehre eben verkörpert.

00:15:13: Und solange du das akzeptierst: Es gibt da Patentsysteme, die das nicht akzeptieren und sagen, es gilt nur als Stand der Technik, wenn es geschrieben steht.

00:15:20: Das ist ja eine Sichtweise, die man haben kann.

00:15:22: Aber das ist nicht die des EPÜ.

00:15:24: Und sobald du aber sagst: Ich will auch etwas zum Stand der Technik erklären, wenn es vorbenutzt ist, dann bist du genau in dem Problem.

00:15:30: Ich würde den Frieden mit mir selber schließen, wenn ich sage: Ja, ein Produkt gehört dann zum Stand der Technik,

00:15:37: wenn das irgendwer nehmen kann.

00:15:40: Zum Zeitpunkt vielleicht jetzt noch nicht analysieren, aber er muss die Möglichkeit haben, das irgendwie wegzusperren in seinem Safe.

00:15:47: Das bleibt bei ihm.

00:15:48: Und zu einem Zeitpunkt, wo das dann wirklich analysierbar ist, das dann analysieren kann.

00:15:53: Die Frage ist dann nur: Ab wann war das dann Stand der Technik?

00:15:56: Genau.

00:15:57: Und die Möglichkeiten, die es gibt, sind entweder zu sagen: Es ist ab dem Zeitpunkt

00:16:03: des Öffentlichwerdens Stand der Technik, oder es ist zum Zeitpunkt des Analysierbarseins Stand der Technik.

00:16:09: Die beiden Varianten gibt es.

00:16:10: Wenn du dich für die erste Variante entscheidest, dann ist die Frage: Wie groß ist der Aufwand, den die Fachperson da treiben muss?

00:16:16: Und wenn du dich für die zweite Variante entscheidest, dann musst du einfach im Verfahren, im Einspruchsverfahren, dann nachweisen, dass die Merkmale vorliegen.

00:16:22: Das musst du immer.

00:16:23: Also sonst könntest du dir

00:16:24: einfach eine Blackbox vorlegen und sagen: Irgendwann in Zukunft werden die Eigenschaften schon auftauchen, das geht natürlich nicht.

00:16:24: .

00:16:31: Aber worauf man ein bisschen aufpassen muss,

00:16:32: ist die Technizität bei dem Ganzen.

00:16:34: Also die Erfindung ist ja die technische Lehre zum technischen Handeln und so weiter.

00:16:37: Also macht es einen Unterschied, ob das, was da ist, technisch erzeugt wurde oder ob es natürlich da ist?

00:16:45: Weil, also ich könnte mir vorstellen, also auch zur Abgrenzung dieser wissenschaftlichen Entdeckung:

00:16:49: Also wenn ich jetzt irgendwo einen Stein habe: Zählt der Stein jetzt zum technischen Stand der Technik?

00:16:55: Ich vermute mal,

00:16:57: dass diese Dogmatik, der auch die G 1/92 irgendwie gefolgt ist, diesem Gedanken heraus entspricht, dass eben die Erfindung eine technische Lehre zum technischen Handeln ist.

00:17:08: Und das kann es nur dann sein,

00:17:09: wenn ich es eben tatsächlich auch technisch umsetzen kann, was aber notwendig bedingt, dass ich es nacharbeiten kann. Das ist ja genau der Kern der Sache.

00:17:17: Ja, aber davon ist die G 1/23 meiner Ansicht nach wieder abgekommen.

00:17:22: Weil da haben sie es ja mit diesem Rückschluss ins Unendliche ja wieder davon befreit und haben gesagt: Wenn man das Ausführbarkeitserfordernis

00:17:29: praktisch weiterspinnt und weiterspinnt, dann gehen dir irgendwann die Grundstoffe aus, die ausführbar wären, und dann musst du dich letztendlich wieder auf einen Grundstoff verlassen, den du selbst nicht erzeugen kannst.

00:17:41: Also:

00:17:42: Ich habe noch niemanden gesehen, der irgendwie Eisen erzeugen kann.

00:17:45: Von daher läuft sich die Argumentation irgendwann ins Leere.

00:17:48: Die Große Beschwerdekammer hat das auch sehr nett formuliert, wo sie gesagt hat: Im aktuellen Stand der Technik ist es nicht möglich, Atome nachzubilden.

00:17:54: Lasst uns das vielleicht an einem konkreten Beispielfall festmachen.

00:17:57: Stellen wir uns vor, ich habe eine Patentanmeldung, und in dieser Patentanmeldung wird ein bestimmtes Produkt beschrieben.

00:18:03: Die Anmeldung wird später zurückgewiesen, und zwar wegen mangelnder Ausführbarkeit, weil die Anmeldung das Produkt eben nicht so offenbart, dass die Fachperson es nacharbeiten kann.

00:18:11: Und jetzt die entscheidende Frage: Gehört diese veröffentlichte Patentanmeldung trotzdem zum Stand der Technik?

00:18:16: Nach der G 1/23 müsste die Antwort ja eigentlich klar sein.

00:18:19: Ja, die Veröffentlichung als solche bleibt eine Offenbarungsquelle und gehört, unabhängig von der fehlenden Ausführbarkeit der darin beschriebenen Lehre, grundsätzlich zum Stand der Technik.

00:18:28: Kommt es dann nicht zu einer Ungleichbehandlung?

00:18:30: Was man sich sicherlich überlegen kann, ist: Wenn der Stand der Technik einfach einen Wunsch beschreibt, der einfach Eigenschaften in Form von Messwerten angibt.

00:18:41: Das haben wir ja eh bei unserer

00:18:44: vorliegenden Patentschrift genauso gesehen.

00:18:46: Da war das Polyolefin auch so komplex gestaltet, dass man die innere Struktur nicht ableiten konnte, sondern man hatte eben nur ein paar Messwerte.

00:18:56: Gehen wir mal davon aus, dieser schriftliche Stand der Technik würde einfach nicht beschreiben, wie man diesen Stoff herstellt, sondern einfach nur die konkreten Messwerte.

00:19:07: Das wäre doch dann eigentlich schon Stand der Technik,

00:19:10: der eine spätere Patentierung für denjenigen, der wirklich einen solchen Stoff herstellt mit all diesen wunderbaren Eigenschaften, verhindern würde.

00:19:20: Ja, ich glaube, da muss man berücksichtigen, dass sich sowohl die G 1/92 als auch die G 1/23 tatsächlich auf konkrete Produkte beziehen, die auf den Markt gebracht wurden.

00:19:34: Die Konstellation, die du jetzt beschrieben hast, wäre ja nur eine theoretische Wunschvorstellung von einem Produkt, ohne dass eine technische Lehre vorhanden oder offenbart wäre, mit der man dieses Produkt herstellen kann.

00:19:47: Ich würde schon so sehen, dass hier das Ausführbarkeitskriterium für schriftlichen oder patentdokumentlichen Stand der Technik

00:19:55: wohl eine Voraussetzung sein müsste dafür, dass es zum Stand der Technik gehört.

00:20:00: Denn bei einem konkreten Produkt, das sich auf dem Markt befindet und das ich kaufen kann, ist der Nachweis der Ausführbarkeit ja schon dadurch erbracht, dass dieses Produkt am Markt ist.

00:20:09: Diesen Fall habe ich bei Patentanmeldungen nicht.

00:20:12: Dort ist die Ausführbarkeit nicht automatisch dadurch gegeben, dass ich

00:20:17: .

00:20:17: sage, dass es so ist.

00:20:18: Das könnte aber ein großer Schützer behaupten.

00:20:20: Das heißt, du siehst also bei der tatsächlichen Veröffentlichung von Stoffen,

00:20:25: das auf den Markt bringen, praktisch als Ersatz für das Reproduzierbarkeitskriterium, das für andere Formen der Veröffentlichung weiterhin anzuwenden ist.

00:20:35: Ja, ich würde sagen: Da ja auch diese beiden G-Entscheidungen nicht das Wort „Ausführbarkeit“ benutzen, sondern eben auf eine Reproduzierbarkeit abstellen, würde ich schon meinen, dass die patentrechtliche Ausführbarkeit

00:20:47: was anderes ist als die Reproduzierbarkeit für ein konkretes Produkt, und dass das Vorhandensein eines Produkts ja zwingend bedeuten muss,

00:20:58: dass es eine ausführbare Lehre gibt, die die Herstellung dieses Produkts ermöglicht.

00:21:03: Ich meine, ich würde das ja von einer anderen Ecke angehen.

00:21:05: Also ich finde das ja schlüssig fast,

00:21:07: mit diesem mehr oder weniger vorbehaltlosen Überlassen.

00:21:11: Also wenn ich jemandem eine Blackbox gebe und sage: Die macht es, und du siehst aber nicht, wie sie es macht, dann ist es auch nicht offenbart, oder?

00:21:18: Es sei denn, er kann sie untersuchen, was einschließt, dass er sie halt aufschrauben kann und reinschauen kann.

00:21:24: Ja, und dann hat er die Information, dann hat er alles.

00:21:28: Und wenn die Information, die da drinnen ist, ausreicht,

00:21:31: um die Erfindung zur Verfügung zu haben, eigentlich, dann ist es grundsätzlich genug.

00:21:36: So wie ich die G 1/23 verstehe: Wenn ich diese Blackbox kaufen kann, dann führt das dazu, dass es nacharbeitbar ist.

00:21:43: Nicht notwendig.

00:21:45: Man muss analysieren können, und nach der Analyse muss es Evidenz sein, was dazu führt.

00:21:51: Aber sie muss eben nicht reproduzierbar sein.

00:21:54: Das ist nicht notwendig.

00:21:55: Es muss das Anspruchsmerkmal feststellbar sein.

00:21:57: Genau, also notwendig ist feststellbar,

00:21:59: nicht reproduzieren.

00:22:00: Ja, weil sie sozusagen sagt: Das Kaufen ist schon das Reproduzieren, wenn ich das Ding erwerben kann.

00:22:08: Dann ist das dasselbe wie ...

00:22:10: .

00:22:11: Ich habe auch die G 1/23 gesagt: Reproduzierbarkeit ist einfach nicht mehr notwendig.

00:22:15: Es reicht analysieren.

00:22:17: Dieses Kriterium, das die G 1/92 aufgestellt hat, nämlich die Möglichkeit der Nacharbeitbarkeit, kommt jetzt einfach nicht mehr vor bei der Beurteilung der Zugehörigkeit einer technischen Lehre zum Stand der Technik.

00:22:29: Also das ist jetzt einfach nicht mehr notwendig.

00:22:31: Es reicht vielmehr aus, dass es irgendwann ein Produkt gegeben hat, das die betreffenden Merkmale erfüllt.

00:22:37: Ja, nicht einmal erfüllt, sondern zwingend erfüllt haben muss, oder?

00:22:42: Wie so oft ist es: Wenn man sehr lang und breit über die Große Beschwerdekammer und deren Abstraktion von dem Problem diskutiert,

00:22:52: kann man sehr viel hineininterpretieren.

00:22:53: In dem Fall war aber nicht einmal eine offenkundige Vorbenutzung streitgegenständlich, sondern es ist darum gegangen, dass dieses Material, das Nynas Naphthenics G 8400, das ist ein Markenprodukt, oder wie?

00:23:05: Genau.

00:23:05: Dass das im Stand der Technik als Ausgangsprodukt in einem Verfahren offenbart worden ist.

00:23:12: Und man hat gesagt: Im Stand-der-Technik-Dokument war das drinnen, und deswegen hätte der Fachmann das

00:23:17: machen können.

00:23:18: Und dieses Produkt ist tatsächlich auch vor dem Anmeldezeitpunkt verkauft worden.

00:23:23: Jetzt war halt das Argument: Ja, aber weil ich nicht weiß, wie dieses Produkt ausschaut, weil ich das nicht nacharbeiten kann,

00:23:29: deswegen ist dieser gesamte Stand der Technik kein Stand der Technik, weil eben das Kriterium der Nacharbeitbarkeit für dieses konkrete Produkt fehlt, und damit ist mein Anspruchsgegenstand neu und erfinderisch, weil dieser Stand der Technik rausfällt.

00:23:43: Also die Große Beschwerdekammer gibt uns immer viel zum Diskutieren, weil sie eben versucht, das sehr breit zu formulieren und auch die Anwendbarkeit auf viele Fälle möglich zu machen und eben nicht nur diese konkrete Frage zu beantworten.

00:23:54: Aber sie geht halt schon von einem Fall aus, und das schwingt immer so ein bisschen mit, und deswegen glaube ich ...

00:23:59: Aber das bedeutet ja, also bleib mal bei der Fallgestaltung:

00:24:01: Ich bin ein Chemiekonzern,

00:24:03: und ich habe irgendein chemisches Erzeugnis, das ich halt herstelle, und niemand weiß die Rezeptur.

00:24:09: Der Umstand, dass ich das einmal verkaufe, zerstört die Neuheit für meine eigene Patentanmeldung.

00:24:14: Obwohl niemand weiß, was da drin ist, wie man es herstellt.

00:24:17: Ja, du kriegst halt, und ich finde, das ist grundsätzlich ein nachvollziehbarer Gedanke: Du kriegst halt nur den absoluten Vorrichtungs-

00:24:26: schutz auf was, ein Produkt, das es noch nicht gegeben hat.

00:24:29: Du kommst aber immer wieder über das Verfahren hinein, weil das Verfahren hast du ja nicht offengelegt. Wenn es das einzige Verfahren ist, mit dem dieses Produkt herstellbar ist, und du willst irgendwann in der Public Domain

00:24:40: offenlegen, wie man das denn herstellen kann, dann kriegst du dieses Verfahren noch immer geschützt, weil das ist ja logischerweise neu und erfinderisch.

00:24:48: Und du hättest sogar Schutz auf das unmittelbar hergestellte Verfahrensprodukt.

00:24:51: Und wenn es der einzige Weg ist,

00:24:53: dieses Produkt herzustellen, dann könnte man sogar das Produkt selber auch noch schützen, aber halt über den Verfahrensanspruch.

00:24:59: Also ich finde die Gedanken jetzt grundsätzlich nicht falsch.

00:25:02: Ja, nur das Verfahrensendprodukt ist vom Schutz ja doch

00:25:04: um einiges schwächer, und du musst halt bereit sein, offenzulegen, wie du es herstellst, was nicht sehr auf Gegenliebe stoßen wird bei den Chemikern.

00:25:13: Ist richtig.

00:25:14: Deswegen fand ich ja auch den Cola-Vergleich sehr schön.

00:25:18: Ich habe gerade an die Cola gedacht, nämlich.

00:25:20: Es wird ja in der Entscheidung der Großen Beschwerdekammer, sprechen das an, weil du sagst: Wenn du halt in Cola Zitronensaft hineinmischt,

00:25:28: dann wird das nicht erfinderisch sein, weil du halt die Süße von Cola reduzieren willst, auch wenn du nicht weißt, wie die Cola hergestellt wird.

00:25:34: Wenn du aber ein Getränk herstellen kannst,

00:25:37: das wie Cola schmeckt, aber halt kein Koffein hat und keinen Zucker, dann wird das wohl erfinderisch sein.

00:25:43: Weil es nicht Cola ist.

00:25:45: Weil es nicht Cola ist.

00:25:46: Es ist wie Cola, aber es ist halt nicht Cola.

00:25:48: Aber nicht als Ausgangsprodukt Cola.

00:25:51: Das heißt: Wenn ich ein nicht herstellbares

00:25:53: Ausgangsprodukt verwende, also Cola, und da jetzt irgendwie was dazu mische, ist es trotzdem keine Erfindung, nur weil das Ausgangsprodukt nicht nacharbeitbar ist.

00:26:05: Das ist ein wahrscheinlich zum gegenwärtigen Zeitpunkt ungelöstes Problem, das Herstellen von Cola.

00:26:11: Um es wirklich wie die Marke zu kriegen.

00:26:14: Der Cola-Vergleich ist wirklich ziemlich genauso hoffentlich, wie ich ihn beschrieben habe, in der Entscheidung drinnen:

00:26:19: Cola mit Zitrone versus wie Cola, nur nicht Cola.

00:26:23: Vielleicht treten wir an dieser Stelle mal einen Schritt zurück und schauen uns die Entscheidung etwas grundsätzlicher an.

00:26:29: Vom Ausgangspunkt her stammt die G 1/23 aus einem Kontext, der stark von chemischen Produkten geprägt ist.

00:26:36: Also von Situationen, in denen ein konkretes Produkt bereits auf dem Markt ist,

00:26:40: seine genaue Zusammensetzung oder innere Struktur aber nicht ohne Weiteres analysiert oder reproduziert werden kann.

00:26:46: Die Überlegungen der Großen Beschwerdekammer lassen sich allerdings in der Regel deutlich weiter übertragen.

00:26:51: Im Kern geht es ja um die Frage, welche Informationen der Öffentlichkeit tatsächlich zugänglich gemacht wurden und unter welchen Voraussetzungen etwas zum Stand der Technik gehört.

00:27:00: Und diese Logik kann man durchaus auch auf andere technische Gebiete anwenden, etwa auf computerimplementierte Erfindungen, bei denen ein System oder ein Produkt öffentlich verfügbar ist,

00:27:10: ohne dass notwendigerweise alle inneren technischen Details unmittelbar rekonstruierbar sind.

00:27:14: Vor diesem Hintergrund stellt sich mir die nächste Frage:

00:27:16: Wie weit trägt denn diese Argumentation eigentlich in solchen Konstellationen?

00:27:20: Ist das beispielsweise so, wenn ich eine Software habe, die irgendwo auf einem Server läuft?

00:27:24: In diesem Fall habe ich ja üblicherweise keinen Zugriff auf den Source-Code.

00:27:28: Aber nach der G 1/23 zählt das trotzdem zum Stand der Technik, oder?

00:27:33: Also ich würde schon sagen: Wenn du einen Gegenstand verkaufst, in dem man Software, also irgendein Mikroprozessor oder ein Mikroprozessor mit Speicher dazu, wo

00:27:44: Software abgespeichert ist und die Software läuft dann da drauf, dann ist ja praktisch alles übergeben,

00:27:52: was notwendig ist, um das laufen zu lassen.

00:27:55: Und damit ist die Information auch in der Öffentlichkeit.

00:27:57: Ich glaube, die einzige Möglichkeit, da rauszukommen, wäre,

00:28:00: dass man die Software auf einen Server zugreifen lässt, wo von außen überhaupt nicht klar ist, welche Software da drinnen abläuft, und dann fehlt einfach der Allgemeinheit die Analysierbarkeit.

00:28:01: .

00:28:12: Ja, aber die ist ja nicht erforderlich, die Analysierbarkeit.

00:28:14: Es reicht, dass sie da war.

00:28:16: Und sie war da.

00:28:17: Also wenn ich nachweisen kann, dass die Softwareversion, die damals dort gelaufen ist,

00:28:21: .

00:28:21: nachträglich dann diese Eigenschaften hatte, dann zählt sie zum Stand der Technik.

00:28:25: Ja, aber nur, wenn sie auf dem Produkt bereits als Software verwirklicht ist.

00:28:30: Wenn auf dem Produkt einfach nur Software drauf ist, die die Daten zum Server schickt,

00:28:34: der prozessiert die Daten und schickt sie wieder zurück, dann ist das, was auf dem Server abläuft, nicht öffentlich.

00:28:41: Ist nicht ein ähnlicher Effekt der, wenn ich sozusagen die Software irgendwie hart verschlüsseln würde?

00:28:46: Also ich liefere ein Produkt aus,

00:28:48: da ist die Software verschlüsselt.

00:28:50: Ich habe eine Software, die hat Input A und gibt Output B raus.

00:28:55: Und ich weiß jetzt im Stand der Technik: Es gibt eine Software, die aus Input A

00:29:00: Output B machen kann.

00:29:02: Das ist bekannt, das ist Stand der Technik.

00:29:04: Ich weiß aber nicht, ich kenne nicht das Verfahren, wie sie aus dem Input A den Output B macht.

00:29:10: Entsprechend wäre dieses Verfahren neu und hoffentlich auch erfinderisch.

00:29:15: Nein, weil wenn ich nach einigen Jahren die Verschlüsselung knacken kann,

00:29:18: dann zählt sie zum Stand der Technik.

00:29:20: Die Frage ist nur: Wann zählt sie zum Stand der Technik? Unmittelbar nach der Veröffentlichung, was die eine Ansicht wäre,

00:29:26: oder zu dem Zeitpunkt, wo ich sie tatsächlich knacken kann.

00:29:29: Das ist, glaube ich, das Einzige, was die Entscheidung G 1/23 nur offen lässt.

00:29:33: Aber halt, weil sie diesen Aspekt

00:29:36: nicht bedacht hat.

00:29:37: Also zumindest: Sie hat sich nicht mit der Softwareproblematik beschäftigt, weil wir kommen ja aus der Chemie und einem chemischen ...

00:29:46: Also es betrifft Softwareerfindungen genauso.

00:29:49: Und man kann es auch schön darauf anwenden, wie wir gesehen haben.

00:29:54: Aber so ist es ja mit allen Entscheidungen der Großen Beschwerdekammer:

00:29:58: Man kann sie breit auslegen und breit interpretieren und auch auf Sachen anwenden, wofür sie eigentlich nicht geschrieben worden ist, weil sie halt diese Breite hat.

00:30:05: Aber ob das dann nicht bewusst war, die undue burden, also das ist sofort ...

00:30:11: Ja, ich sehe einfach ein Problem, und deswegen habe ich das mit der Software angesprochen, weil ich es dort genauso sehe:

00:30:17: Was heißt denn der Öffentlichkeit zugänglich, wenn's faktisch der Öffentlichkeit nicht zugänglich ist?

00:30:25: Also eben durch mangelnde Analysierbarkeit oder durch sonstige technische Hindernisse, Einschränkungen.

00:30:34: Was ist, wenn ich eine Erfindungsmeldung verschlüsselt in einer E-Mail verschicke?

00:30:39: Dann ist das ja grundsätzlich ...

00:30:42: Also es gibt Entscheidungen, die sagen, das ist nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Aber ich schicke es in der Zeitung ...

00:30:48: Ja, also für mich:

00:30:50: Was da mitspielt oder was eng damit zusammenhängt, ist einfach: Was heißt denn dann der Öffentlichkeit zugänglich gemacht?

00:30:56: Ich glaube, da haben wir die ganz normalen Kriterien der Öffentlichkeit. Und ein Kriterium, das weiterhin bleibt,

00:31:01: wo es auch keine Änderungen geben wird, ist, ob die betreffende Person, die Zugang zu den Daten hat, das auch in erlaubter Weise hat.

00:31:10: Uh, du meinst, du kannst über ... dann die Geheimhaltung ...

00:31:15: Genau, das ist nämlich die Frage.

00:31:16: Also wenn ich dir den Stoff verkaufe und sage, du darfst ihn aber nicht analysieren, dann schließe ich es aus vom Stand der Technik?

00:31:22: Ja, das ist wie bei jeder Geheimhaltungsvereinbarung.

00:31:24: Ja, genau.

00:31:25: Gibt es inzwischen schon Beschwerdekammerentscheidungen?

00:31:28: Aber es macht damit einen Unterschied, und das ist doch absurd:

00:31:31: Es macht einen Unterschied, ob ich einem unbeschränkten Personenkreis ein Ding zur Verfügung stelle mit der Auflage, es nicht zu analysieren, oder es schon zu analysieren, in Bezug auf, ob das jetzt Stand der Technik ist oder nicht.

00:31:43: Ja, aber es gibt da die Rechtsprechung, dass wenn der unbeschränkte Personenkreis zu groß ist, dass es trotzdem öffentlich ist.

00:31:51: Also irgendwann wird es die Schwelle zur Öffentlichkeit überschreiten.

00:31:54: Es ist nicht ganz klar nach der Rechtsprechung, wo das ist, aber irgendwann wird es öffentlich sein.

00:31:59: Ohne Verschwiegenheits-

00:32:01: verpflichtung habe ich die Situation mit dem Buch und der Bibliothek, das auch die G 1/23 anspricht, das einfach nie ausgeborgt worden ist.

00:32:08: Also das Wissen ist vorhanden, aber nicht abgerufen, und es ist trotzdem der Öffentlichkeit zugänglich.

00:32:13: Eben. Aber wenn es grundsätzlich gar nicht analysierbar war, dann ist es halt zumindest zu dem Zeitpunkt auch nicht vorhanden.

00:32:19: Ja, ich meine, ich finde das schon einen relativ pragmatischen Ansatz zu sagen:

00:32:25: Wenn ein Produkt am Markt verfügbar war und man sich das kaufen kann, dann ist es per se reproduzierbar als solches.

00:32:35: Weil das Reproduzieren

00:32:36: heißt nicht: Ich muss hergehen und das selber neu machen, sondern ich muss das von irgendwo beziehen können, und dann liegt es mir, boah, dann habe ich das Ding.

00:32:45: Wir haben ja vorhin schon kurz angesprochen, dass die Entscheidung möglicherweise über die reine Neuheitsfrage hinaus Wirkungen haben könnte.

00:32:51: Bisher haben wir vor allem darüber gesprochen, wann etwas überhaupt zum Stand der Technik gehört.

00:32:55: Aber wenn man diese Logik weiterdenkt,

00:32:57: stellt sich natürlich auch die Frage, welche Folgen das für andere Teile der Patentprüfung haben kann.

00:33:02: Zugegebenerweise habe ich mir das jetzt noch nicht so ins Detail durchgedacht, aber ...

00:33:06: Wir haben jetzt sehr viel über Neuheit, über Stand der Technik geredet.

00:33:09: Interessant wird es ja natürlich dann auch im Zusammenhang mit dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz oder der erfinderischen Tätigkeit allgemein, nämlich:

00:33:15: Wenn ein Merkmal zum Anmeldezeitpunkt noch nicht analysierbar ist, dann ist natürlich auch die Frage: Was mache ich mit der technischen Wirkung, was mache ich mit dem Anreiz?

00:33:27: Oder pointiert formuliert: Würde die Fachperson ein Merkmal heranziehen, das sie nicht erkennen kann?

00:33:31: Also ich glaube, aus diesen Gegenständen, die sich einfach selbst offenbaren, also durch öffentliche Benutzung offenbart sind,

00:33:39: kann man grundsätzlich nur die Merkmale ableiten, die im Gegenstand auch enthalten sind.

00:33:45: Das heißt, was ich aus dem

00:33:47: typischerweise nicht ableiten können werde, ist ein bestimmter Anreiz, bestimmte weitere Verbesserungen vorzunehmen.

00:33:56: Oder auch die technische Information, dass man zur Erzielung eines bestimmten technischen Effekts etwas machen würde,

00:34:04: weil eine solche Information steckt einfach grundsätzlich nicht in einem Gegenstand selbst.

00:34:09: Der Gegenstand offenbart ja nur, was ist, und nicht, was eine technisch vernünftige Überlegung wäre.

00:34:14: Das heißt, so eine Überlegung kann in einem solchen Gegenstand selbst nicht enthalten sein.

00:34:17: Das kann ich nur schriftlich oder mündlich offenbaren.

00:34:20: Ja, außer ich habe ein Ausgangsmaterial und ich stelle halt fest, dass das sich grundsätzlich gut eignet für die Weiterverarbeitung.

00:34:26: Oder ich habe ein Datenblatt, wo drinnen steht, das hat ...

00:34:29: .

00:34:32: Dann hast du aber eine weitere Informationsquelle, die sozusagen den gleichen Gegenstand betrifft.

00:34:38: Aber das Kernproblem ist ja trotzdem, dass ich dann eigentlich für die Neuheit zählt ja dann sozusagen der Erkenntnisstand des Nachweises.

00:34:45: Für die erfinderische Tätigkeit kann der aber eigentlich nicht gelten, sondern der muss ja dann vor dem Anmeldetag liegen.

00:34:51: Das heißt, für die erfinderische Tätigkeit habe ich einen Erkenntnisstand, der kann nicht der Tag des Nachweises sein.

00:34:56: Weil es darum geht, was der Fachperson zum Anmeldezeitpunkt oder vor dem Anmeldezeitpunkt macht.

00:35:01: Eigentlich treffen zwei Zeitpunkte auseinander.

00:35:03: Auseinander.

00:35:03: Na ja, wenn unser Material jetzt der zusätzliche Stand der Technik, also das zweite Dokument ist, und dieses Material hat jetzt bestimmte Eigenschaften,

00:35:13: zum Beispiel, das ist, ich weiß nicht, besonders hitzebeständig, dann kann ich ja schon am Anmeldetag eine bestimmte Aufgabe formulieren, ausgehend von einem ganz anderen Stand der Technik.

00:35:24: Und das ist dann der

00:35:25: zusätzliche Stand der Technik, der auch schon öffentlich bekannt war, der die entsprechende Härte eben hat.

00:35:31: Aber die Wirkung unter Umständen noch nicht, weil

00:35:34: das technische Merkmal, das für die Wirkung zuständig ist, vielleicht nicht analysierbar war zum Anmeldezeitpunkt.

00:35:40: Das heißt, vor dem Anmeldezeitpunkt, also bevor die Wirkung bekannt war und bevor es analysierbar war,

00:35:44: hätte der Fachmann keine Veranlassung gehabt, das überhaupt einzusetzen.

00:35:48: Die Veranlassung hat er erst nach der tatsächlichen Analyse und nachdem die Wirkung tatsächlich bekannt war, haben können.

00:35:53: Dazu würde im Gegensatz stehen, wenn das sozusagen kombiniert wäre.

00:35:57: Also ich weiß: Kunststoff A eignet sich grundsätzlich für die Beschichtung von Metall.

00:36:02: Kunststoff A, den würde ich einsetzen auf der Suche nach einer Alternative.

00:36:06: Und im Nachhinein stellt sich heraus: Der hat auch die Eigenschaft C.

00:36:12: Dann wird der Fachmann den Kunststoff einsetzen zur Beschichtung von Material einsetzen und wird zwangsläufig zu einem Gegenstand kommen,

00:36:20: der auch die Eigenschaft C aufweist, ohne dass er weiß, dass es diese Eigenschaft dort gibt.

00:36:26: In der Konstellation bin ich bei dir.

00:36:28: Aber selbst dann funktioniert der Aufgabe-Lösungs-Ansatz nicht.

00:36:31: Weil im Aufgabe-Lösungs-Ansatz würdest du das Unterscheidungsmerkmal anschauen, das wäre in der abstrakten Form das Merkmal C, und hättest irgendeine Aufgabenstellung, die im schlimmsten Fall ist, das Merkmal C zu erfüllen.

00:36:41: Es ist aber nicht bekannt, dass der Stoff das Merkmal C hat.

00:36:44: In dem Fall ja.

00:36:45: Also ich glaube: Wenn das Merkmal C mit Merkmal A, das bekannt war, mitschwingt, dann sage ich: Okay, dann kann man es heranziehen.

00:36:53: Wenn aber das Merkmal C nicht analysierbar ist, die technische Wirkung nicht bekannt,

00:36:58: dann würde ich meinen: Na, zum Anmeldezeitpunkt hätte die Fachperson überhaupt keine Veranlassung gehabt, das heranzuziehen.

00:37:04: Dann war es vielmehr ein Zufallsfund, der erfinderisch war.

00:37:06: Vielleicht gibt es ja den zufälligen Stand der Technik, den uns die Große Beschwerdekammer mit der G 1/03 gegeben hat, ja doch.

00:37:13: Ja, vielleicht.

00:37:15: Vielleicht hat man den jetzt mit G 1/23

00:37:17: endlich gefunden.

00:37:18: Endlich gefunden.

00:37:20: Es wird zu solchen Fragestellungen kommen, oder?

00:37:22: Für Neuheit ist das für mich nachvollziehbar geklärt, aber natürlich öffnet es zusätzliche Fragestellungen bezüglich der erfinderischen Tätigkeit.

00:37:30: Ja, von der Richtung sicher. Aber die andere Richtung, dass man sozusagen halt ein frei verfügbares Produkt hat mit Eigenschaften, die man kennt, auch wenn man sozusagen die Grundsubstanz nicht kennt,

00:37:42: dann kann ich das auch als Kombinationsdokument verwenden oder als Kombinationsstand der Technik verwenden.

00:37:47: Die Richtung, die funktioniert, glaube ich, das hat die G 1/23 direkt klargestellt, dass das funktioniert, dass ich nicht alle Merkmale kennen muss und nicht die Zusammensetzung kennen muss.

00:37:56: Trotzdem kann ich sie dazu kombinieren.

00:37:58: Wenn das der Ausgangspunkt ist, bin ich völlig bei dir.

00:38:00: Die Frage ist: Was ist, wenn es nicht der Ausgangspunkt ist?

00:38:02: Ja, ja, aber ich gehe davon aus, dass das Unterscheidungsmerkmal eines von den bekannten Merkmalen ist,

00:38:08: von dem Gegenstand, nicht das Unbekannte.

00:38:10: Das ist ja nicht die interessante Frage, finde ich.

00:38:12: Interessant ist ja die andere Frage.

00:38:14: Aber sozusagen die eine Richtung, die ist relativ klar.

00:38:17: Und da kann es sozusagen nicht mehr die Verteidigung sein: Das war nicht Stand der Technik, weil ein anderes Merkmal unbekannt war.

00:38:22: Und das ist sozusagen schon was, was, finde ich, hilft, damit umzugehen, und klarstellt, wie man das betrachten muss.

00:38:28: Aus der anderen Richtung gebe ich euch völlig recht:

00:38:30: Das öffnet den Weg für neue Diskussionen.

00:38:32: Und tatsächlich, wenn man so drüber nachdenkt, das hat schon gewisse Parallelen mit einem Art.-54(3)-Stand der Technik, mit der gleichen Wirkung, nämlich, weil auch dort

00:38:39: ist ein Stand der Technik, aber keiner kennt ihn.

00:38:42: Und das ist durchaus ähnlich.

00:38:43: Also es gibt einen Stand der Technik, aber keiner weiß es, und deswegen wird er für die Neuheitsprüfung herangezogen, aber nicht für die erfinderische Tätigkeit.

00:38:49: Ja, aber der Stand der Technik hat trotzdem die Möglichkeit, weil er ja schriftlich ist, die Möglichkeit, technisches Wissen zu vermitteln.

00:38:56: Und sobald er veröffentlicht wird,

00:38:58: .

00:38:59: wird er dann sozusagen mehr.

00:39:01: Genau, aber in dem Fall ist es ja genauso:

00:39:02: Du hast den Stand der Technik, der ist in die Welt getreten, aber er ist noch nicht verschriftlicht, er ist noch nicht analysiert, oder es gibt noch keinen Erkenntnisgewinn. Und erst wenn das passiert, wird er mehr.

00:39:12: Nachträgliche Veröffentlichung, die Stand der Technik schafft.

00:39:16: So wie eine nachträgliche Analyse, die dann Stand der Technik schafft, die auf einen anderen Zeitpunkt zurückfällt.

00:39:21: Schöner Vergleich.

00:39:22: Nur dass man beim Art.-54(3)-Stand der Technik

00:39:25: ex lege weiß, dass er nicht für die erfinderische Tätigkeit heranzuziehen ist.

00:39:29: Wir sehen also, dass die G 1/23 im Vorlagefall Klarheit geschaffen hat,

00:39:35: in anderen technischen Gebieten aber durchaus noch einiges an Diskussionspotenzial offen bleibt, selbst wenn man davon ausgeht, dass

00:39:44: zum Stand der Technik das zählt, was da ist, unabhängig davon, ob die Fachperson das letztendlich wahrnehmen kann oder nicht.

00:39:45: .

00:39:53: Im Ergebnis

00:39:54: glaube ich, dass die Frage, ob was zum Stand der Technik zählt oder nicht, sich letztendlich zu einem Beweisproblem verschiebt, was am Ende darauf ankommt, und zum Zeitpunkt der Nachweisführung

00:40:05: letztendlich die Analysierbarkeit gegeben ist, und es nicht mehr darauf ankommt, ob das bereits zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Fall war.

00:40:13: Damit verabschieden wir uns mit der heutigen Paneldiskussion.

00:40:16: Wir freuen uns, dass Sie dabei waren, und bis zum nächsten IP Courses Podcast.

00:40:25: Das war ein IP Courses Podcast.

00:40:28: Für Feedback schreiben Sie uns an podcast@ipcourses.org.

00:40:33: org.

00:40:33: Abonnieren Sie den Podcast und entdecken Sie weitere Informationen und Kursangebote auf www.

00:40:40: ipcourses.

00:40:41: org.